论英美法上注意义务成立规则之演进论文

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1、论英美法上注意义务成立规则之演进论文摘要英美侵权法上注意义务成立规则对于过失侵权责任判断具有重要意义。英美侵权法上成立规则处于不断演进过程中，从邻人规则确立以来经历了六种不同的判断标准。注意义务成立上的三部曲为现代英美法所采纳，对我国司法实践不无借鉴意义。关键词英美法注意义务成立规则演进引言英美法传统观点将注意义务看成是“侵权法中的圣牛”。它是过失侵权构成的核心要素，它对侵权的重要性决不亚于约因学说在合同法上的重要性。1但英美法上如何判断注意义务的成立是一个相当棘手的问题，因为“我们的关系概念改变，义务也随之变化，法律的前线也处于

2、变动之中。”2英国法通常在案件中讨论“原告类型”、“损害种类”和“侵害方式”等，以便决定在特定情形下.freeleOffice一案中，丹宁强调：“我认为，义务说到底是一个我们法官必须解决的公共政策问题。说有义务，或者无义务仅仅是一个限制过失侵权责任范围的简单解决方案。”将公共政策作为义务基础的经典说明是上议院在Rondelv.erton案件中，维尔伯福斯法官认为，所谓的两级检验法，第一步是一个人必须探询，在原被告之间是否存在充足的近因或者相邻关系，以至于就被告的合理注意而言，其疏忽行为损害原告；诚如是，则构成了一个初步的注意义务。

3、第二步有必要考虑此种情形下，有无否定、减低或限制这种义务的政策因素。两级检验法将过失侵权中义务情形划分为三种。第一类义务建立在阿特金法官单纯可预见性基础上，其为常规的物理损害情形，此时无需公共政策的参与；第二类是特定当事人、特定机制和特定种类的非常规损害，此时仅利用可预见性是不够的，还需要公共政策对责任加以限制。第三类为在可预见性已经确认的基础上，通过公共政策否定注意义务，进而否定义务情形之存在。此时原告虽然是可预见的，但公共政策需要否定注意义务的存在，并免除被告的民事责任。两级检验法的优点在于，其在常规损害情形下可以通过单纯可预

4、见性解决问题；在其并不擅长的非常规损害领域，又能借助公共政策限制过于宽泛的责任范围，堪称简单完美。7但多数学者对两级检验法评价不高，认为其不足之处有以下三个方面：其一，第一步的初步假定中注意义务之存在可不遵循先例，并以此为注意义务的一般性基础，违背了普通法的传统。普通法习惯通过个案类推的方式逐渐增加注意义务的类型，法院多采纳一种渐进方式对待新的案件，而不是承认一般的注意义务存在；且过于广泛的一般性注意义务，可能导致水门效应，有违司法政策。但两级检验法将阿特金法官的原始可预见性作为注意义务的一般性基础，脱离了普通法的传统，必然遭到普

5、通法官的本能抵制。其二，第二步运用具体的免责事由对第一个假设予以排除，妨害了法官通过灵活模糊的语言掩盖其下的经济、社会政策之实质。其三，该方法混淆了不履行和不完全履行在结果上的差别。二、多元化成立规则的新时期（一）两部检验法在YuenKun-Yeuv.Attorney-GeneralofHongKong一案中，凯思（Keith）拒绝了一般性的两级检验法。他认为，今后必须认识到Anns案中的两级检验法并不是放之四海皆准的注意义务之成立标准。凯思法官认为，阿特金法官的判决不仅强调了损害的可预见性，同时还突出了一种紧密而直接的近因性。特

6、定被告是否对特定系争原告负有注意义务，且其因为违反上述义务而导致原告的损害，二者之间必须存在如阿特金所指意义上的近因关系，并将之作为注意义务发生的前提。正因为如此，凯思采纳了“两部检验法”，即可预见性和近因性，旨在控制两级检验法中责任急速膨胀的趋势。这样，五十年后人们又在在阿特金的法官被反复引用的那段名言中发现了新要素，这也是在注意义务的成立中首次提出“近因性”这个概念。什么是近因性呢？从语义学上来看，近因性是描述某种存在的关系。学者对两部检验法中的近因性有不同的理解：其一是将其与本义上的近因性等同。如肯特（Kidner）认为，两

7、部法中的近因性是指能够引起注意义务的原告和被告之间的某种程度的关系。若近因性这样理解，则其与类似的词语，如nearness，link，closeness等就没有什么区别，不能用来作为注意义务成立的基础或者标准。其二，近因性大于可预见性。如高夫（Goff）认为，近因性从阿特金的本义上说能涵盖可预见性。他认为近因性是一张方便的标签，用以描述当事人之间的关系，即被告可以合理预见其作为或者不作为将引起原告相应类型的损害。近因性构成了可预见性的基础，若近因性不能作为损害可预见性的基础来理解的话，它就失去了意义，不能作为责任成立的评判标准。但

8、依据凯思法官的判断顺序，近因性置于可预见性之后；把比可预见性含义更为广泛的近因性放在可预见性之后判断，显然是多余的。其三，是一种假设理解，认为近因性既然置于预见性之后，从理论上讲应该能够起到限制其范围作用，因此要么为范围小于可预见性的一种特殊关系，