行政规制之比较研究

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1、行政规制之比较研究　　【正文】　　一、问题的提出：为何需要行政规制？　　（一）规制存在的前提：在国家与市场之间划界　　美国学者沃尔特李普曼曾言，“最好的政府是管制最少的政府，这完全正确；但同样正确的是：最好的政府也是提供服务最多的政府。”的确，伴随着现代社会的复杂化，人们的经济活动和日常生活都受到国家行政权的广泛而深入的拘束，呈现出无法逆转的行政国家状态，人们期待的行政的作用也越来越复杂：一方面是在诸多领域期待着行政的积极活动；另一方面是在经济行政等领域，主张行政活动应当有所控制。　　那么，究竟是什么样的领域，国家的行政权应该予以积极

2、介入呢？我们留意到，在工业化社会里总是存在着两类经济组织体系间的紧张关系，第一类，可以称之为市场体系（marketsystem），在这种体系中，私人、私经济组织可以自由地追求各自的经济目标，只受到一些基本的限制。支撑这种安排的法律体系，其主要的工具是私法。规制，在这个体系中并没有发挥多大作用。第二类是社群体系（collectivistsystem），国家寻求指导或鼓励那些如果没有国家干预就不会发生的经济活动，其目标是纠正市场失灵以满足集体或公众的利益。在某些法律文化中，总能找到这样一个或一组具体的概念，来形容为了达到上述目标而适用的一

3、整套工具和支配这些工具的法律。比如，德国法上的经济行政法，法国法上的经济公法。[1]这类法律的特征是什么？与支撑市场体系的法律相比，它又有何不同之处？第一，规制包含了一个更高主体的控制这一理念，它具有指导的功能。为了达到预想的结果，私人受制于一个更高的主体—国家—并被要求按照特定的方式行为，如果违法规则，则以惩罚为后盾。第二，国家及其代理机构运用的主要工具是公法，实施已不能通过私主体间的私合同来达到。第三，因为国家在法律的形成及实施中扮演了最基本的角色，因此该法律体系是“集中化”（centralized）的。相比之下，在市场模式中，法

4、律只有一个主要的功能，即服务功能（facilitativefunction），它提供了一套制度化的安排，私主体可以以此为他们所从事的追求利益的活动及因此而形成的关系附上一系列正式安排的外表。因此，规制就可以在国家权力与市场之间划出一条可能的界限，尽管并非泾渭分明。　　（二）规制存在的必要性假设：市场失灵亦或被俘获的政府　　由于政府规制采取了许多不同形式，如制定标准、发布禁令、许可、反垄断政策等，并以多种方式影响到企业和消费者的决策，任何单一的一种理论要解释政府规制为何产生以及它的主要效果，都显得很不充分。在西方政府规制研究中，许多学者

5、从不同角度应用了不同的理论来进行分析。在这里，我们将这些理论粗略地归为两类，一类是政府规制的公共利益理论，一类是政府规制的部门利益理论。　　首先来看公共利益理论。政府规制的公共利益理论（PublicInterestTheoryofRegulation）主张政府规制是对市场失灵的回应。它在一个很长的时期内一直以正统的理论而在规制经济学中居于统治地位。这一理论假定政府规制是从公共利益出发而制定的规则，目的是为了控制受规制的企业对价格进行垄断或者对消费者滥用权力，具体表现为控制进入、决定价格、确定服务条件和质量等；并假定在这一过程中，政府可

6、以代表公众对市场作出一定理性的计算，促进经济上富有成效，并且能促进整个社会的完善。适用公共利益理论对政府规制进行解释的一个重要政策领域就是反托拉斯和竞争政策。与自然垄断对应的人为垄断，不管是只涉及一个公司还是涉及多个公司的合谋行动，都会导致多种形式的市场失灵。　　再来看部门利益论。政府规制的部门利益理论（SectionalInterestTheoryofRegulation）是施蒂格勒首先在1971年发表的一篇重要理论中提出，这一理论是与公共利益理论相左的。它认为，确立政府规制的立法机关或政府规制机构仅代表某一特殊利益集团的利益，而非

7、一般公众。作为一种制度，政府规制是产业所需要并为其利益服务而设计和实施的。部门利益理论的一个直接派生物是政府规制俘获理论（CaptureTheoryofRegulation）。它认为，俘获政府规制即促使政府进行规制的，或者是规制对象本身，或是其他有可能从中获益的人。政府规制与其说是为了社会公共利益的目的，毋宁说是特殊集团寻租的结果。也许在某些时候，政府规制回给一般公众带来一些有益的因素，但这并非政府规制的实际初衷，它充其量不过是规制的意外结果而已。这一理论也为政府科学地制定和实施规制政策敲响了警钟，因为在政府规制过程中确实存在着寻租和

8、创租的情形。作为部门利益理论的一种扩展形式，20世纪70年代兴起的公共选择理论（TheoryofPublicChoice）也被应用到政府规制的研究中来。当用公共选择理论解释政府规制时，就是在把政府规制政策的形成看作是一个