试析证券操纵行为论文

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1、试析证券操纵行为论文.freelills案中认为，如果虚假陈述是重大的，换言之，如果假设合理的投资者对虚假陈述会作出有不同的投资决定，那么无须证实大部分投资者的确是因虚假陈述的影响而作出决定。在此情形下，法律直接推定存在“投资信赖”，从而确认了因果关系。这种法律推定以“欺诈市场理论”为基础。该理论认为在成熟的证券市场中，与该公司有关的可获知的重大信息决定了证券价格。虚假陈述作为公开信息必然会反映在证券价格中，投资者信赖证券价格而为投资行为，表明了他对虚假陈述的信赖。“欺诈市场理论”使虚假陈述与损害的因果关

2、系普遍地建立起来，并赋予“推定信赖”以较为坚实的理论基础。虽然其理论也有值得商榷、推敲之处，但此类立法的立法宗旨和立法技术却很值得我们借鉴。我们是否也可以在操纵行为因果关系的确立上，采用由“法律推定因果关系”，从而使举证责任倒置，也就是说除非市场操纵者能提供反证推翻该推定，否则应承担过错推定责任。综上，本文认为，原告只须证明存在证券欺诈行为和损害后果，而由法院对侵权人的主观过错以及因果关系作出推定。以此界定操纵市场的行为的一般侵权民事责任，从而更好保护和救济私权。（二）操纵市场行为应适用侵权损害赔偿请

3、求权《民法通则》第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”侵权行为和不当得利往往基于同一法律事实产生，受害人对损害事实，究竟是享有一项请求权还是两项请求权，这里就发生了请求权竟合的问题。德国判例认为，两种请求权可以并行；法国判例强调，不当得利只能在不存在侵权请求权的情况下才能适用；日本判例表明，侵权行为损害赔偿请求权与不当得利返还请求权在目的和构成要件上不尽相同，但是从保护受害人利益的角度出发，不妨使两种请求权并存，允许当事人择一行使。我国司法实践将

4、不当得利返还责任看作是与侵权责任是相互排斥的，当事人只能择一行使。不当得利返还请求权的优势在于不必对侵害人的主观过错负举证责任；而一般侵权行为请求权的构成则必须以过错为责任构成要件，所以受害人不得不对加害人的故意或过失负举证责任。但是不当得利的民事责任一般仅限于“返还财产”；侵权责任以“赔偿损失”为主要责任方式，但也包括返还财产等多种责任形式。采用不当得利返还请求权的问题在于如何证明财产本属于原告，而被被告剥夺。返还财产适用于特定物的侵害较为容易，而对于证券、货币等种类物而言，则很难进行原物“返还”而种类

5、物的返还似乎不太符合法理，称其为赔偿似乎更为合适。其次，证券交易与一般交易最大的区别就是相对人的不确定，市场操纵者往往并非是从直接交易对手的损失中获利的，获益者可能是根据合法规则善意取得利益的交易相对。对一般民事交易而言，因欺诈而签订的合同无效，或可撤消；但是对于证券交易而言，保护投资者和维护交易安全具有同等重要的地位，证券法对此采取了折衷办法，即在证券一级市场以保护投资者利益为其立法倾向，认定发行购买合同无效，发生返还财产的法律后果；但在交易复杂的二级市场，被欺诈的民事行为既不会被确认为无效也不会被撤消

6、，而是认定交易关系有效。因而也就不会发生因合同无效（庄家和中小投资者之间的交易合同）而产生的返还不当得利的法律后果了。所以受害人的损失只能根据侵权法从致害人处获得补偿。总之，虽然适用不当得利返还请求权可以免于举证之苦，但是其“返还财产”的责任形式似乎在法理上缺乏说服力。所以就操纵市场行为的受害人而言，适用侵权行为损害赔偿请求权更为合适。主要参考书目：1、《中华人民共和国证券法》；2、《禁止证券欺诈行为暂行办法》，93年9月2日国务院证券委员会发布；3、《股票发行与交易管理暂行条例》，93年国务院发布；4、

7、《中国股市的演进与制度变迁》，胡继之，M，北京，经济科学出版社1999年5、《大转折时期的中国股市》，韩志国，中国证券报，1997年1月20日，第3版6、《民法学》教科书，中国政法大学出版社出版，彭万林主编；7、《中华人民共和国刑法》