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1、刘绪贻:论中国传统的法治观与法治体制1997年,中国共产党第15次全国代表大会的政治报告提出了“建设社会主义法治国家”的目标。八、九年来,取得了一定的成绩,也遭遇着严重的困难。有的人认为,中国建立法治国家的困难,是因为中国没有法治的文化传统。比如,梁治平先生上世纪90年代为北京三联书店出版的《宪政译丛》写的总序中说:“吾人行宪政(注:即法治)之难,犹在此理念与制度皆出自西域而非生于本土。”我则认为,中国历史上并不是缺乏法治理念与制度,不过中国传统的法治观与法治体制和西方的法治观与法治体制是根本不同的;西方的法治观与法治体制体现的是实际的法治,中国传统的法治观与法治体制表面上称为法

2、治,实际上则是人治。下面就来看看我们的这种论断是否正确。(http://www.tecn.cn)    太远古的情况比较模糊,难以说清。我们这里先来看看春秋、战国时代的情况。当时与法治问题关系比较密切的,主要是法家和儒家的学说及其实践。春秋末至战国早期主要法家有邓析、李悝、吴起、申不害、慎到、商鞅等人。邓析(生年不详,死于公元前501年)著过一部刑法,写在竹简上,称为《竹刑》。他反对孔子“正名”说,主张“循名责实”(《邓析子》)。他“不法先王,不是礼义”(《荀子•非十二子》),主张君主以法治代替礼治。李悝(约公元前455-395)曾在魏国实行变法,主张“尽地力之教”(《史记•孟子

3、荀卿列传》),为的是扩大和巩固封建经济的基础,增加国家赋税。他“还提出‘食有劳而禄有功,使有能而赏必行,罚必当’(《说苑•政理》)的原则,为了实行法治,他还编了一部《法经》。”[1]吴起(生年不详,死于公元前381年)曾在楚国推行法治,主要是“废公族”和“明法审令”(《史记•孙子吴起列传》)。凡分封巳传三代以上贵族,都取消爵禄。他还要求楚王实行李悝在魏国实行过的“食有劳而禄有功”的原则,精简不必要的官吏;对破坏国家法令的,无论亲疏贵贱,一律依法处罚。申不害(公元前385-337)曾在韩国变法。他特别强调君主要亲自掌握政权,并以“术”操纵国家机器和驾驭群臣,保证封建法权的贯彻。慎到

4、(公元前395-315)讲究“势”,认为君主必须拥有政治权威即“势位”。同时,他还主张“事断于法”(《慎子•君人》),作君主的也要“不私亲”,使“法不阿亲”(《慎子•君臣》)。他认为君主如用“身治”,以个人好恶判断是非,就是“以心裁轻重”,必然会“同功殊赏,同罪殊罚”;赏罚不明,国难以治。(http://www.tecn.cn)    商鞅(约公元前390-338)曾相秦变法,很有成效。他其所以特别重视以法治国,是因为他认为这是合乎人性的治国之道。他说:“人生而有好恶,故民可治矣,人君不可以不审好恶。好恶者赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚,人君设二者以御民之志,而立所欲焉”(《商

5、君书•错法》)。又说:“民众而无制,久而相出为道,则有乱。故圣人承之,作为土地、货财、男女之分。分定而无制,不可,故立禁(注:即法律);禁立而莫之司,不可,故立官;官设而莫之一,不可,故立君”(《商君书•开塞》)。这就是说,法律是圣人基于人性制订出来以治民乱的,君主则是圣人设立以统率百官执行法律的。由于这种认识,商鞅不同意儒家以仁义治国的说法。他认为“仁者能仁于人,而不能使人仁;义者能爱于人,而不能使人爱。是以知仁义之不足以治天下也。圣人有必信之性,又有使天下不得不信之法。所谓义者,为人臣忠,为人子孝,少长有礼,男女有别;非其义也,饿不苟食,死不苟生。此乃有法之常也。圣王者不贵义

6、而贵法,法必明,令必行,则巳矣”(《商君书•画策》)。商鞅不仅重视以法治国,还认为君主用以治理人民的法律一定要严厉。他在上引“开塞”篇中说:“夫利天下之民者,莫大于治,而治莫康于立君。立君之道,莫广于胜法,胜法之务,莫急于去奸;去奸之本,莫深于严刑。”这就是说,要使天下安定,人民得利,说到底,最有效的办法就是设立君主以严刑峻罚控制人民。这里应当指出的是,商鞅反对儒家“刑不上大夫”的论点,首先正式提出了“刑无等级”的主张。他认为有了法就必须得到遵守,而要使法得到遵守,仅靠一般民众遵守是不够的。他说:“所谓一刑者,刑无等级,自卿相、将军以至大夫、庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪

7、死不赦。有功于前,有败于后,不为损刑;有善于前,有过于后,不为亏法。忠臣孝子有过,必以其数断。守法守职之吏,有不行王法者,罪死不赦,刑及三族”(《商君书•赏刑》)。不过,更应指出的是,商鞅“刑无等级”思想是有局限性的。因为他虽主张“刑要上大夫”,却又极端重视君权。他在“修权”篇中反复强调:“权者,君之所以独制也,人主失守则危。……权制独断于君则威。”他还认为只有君主“秉权而立”,国家才能“垂法而治”(《商君书•一言》)。这种君主专制的思想,使得商鞅的法治思想只能停留在统治者为主体

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