从行政法视角浅析妨碍公务罪之公务及相关问题

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1、从行政法视角浅析妨碍公务罪之公务及相关问题[内容摘要]妨碍公务罪之构成应以公务适法为前提。从行政法角度分析，行政行为具有效力公定力，对有重大且明显瑕疵的无效行政行为，相对人才可予以适当方式抵抗。公务行为之成立要件和无效行政行为之抵抗权问题有待立法完善。[关键词]妨碍公务公定力抵抗权我国刑法第二百七十七条规定了妨碍公务罪，其中第一款规定：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。关于妨碍公务行为的构成要件中是否必须以公务的合法性为前提问题，我国刑法学界主要有肯定说、否定说和折衷说三种意见。基中肯定说占

2、主导地位。笔者同意肯定说。从条文的文义角度看，“依法执行职务”就意味着所执行的职务本身必须是合法的。从立法精神看，刑法规定妨碍公务罪的主要目的在于保障国家公务人员依法、正确、正当地行使职权，维护社会公共利益和秩序。在刑法领域，各国立法例和刑法学说也大多认为妨碍公务罪的成立必须以公务行为适法为要件。刑事司法实践中一般也是照此操作的。但什么是公务行为？公务行为适法的标准应如何把握？公务行为不适法时相对人有无抵抗权(防卫权)？也就是说对不适法的公务行为进行抵抗是否不构成妨碍公务？这个问题本身已超出了刑法学研究的范畴。本文仅从行政法的视角，对妨碍公务罪的公

3、务及相关问题作一浅析。试举二例：案例一：某水电局的执法人员对违反采砂管理规定的陈某实施行政处罚，但在执法过程中，水电局执法人员没有完全按照法定程序操作，引起了陈某的不满，进而采取推拉执法人员、阻碍执法车辆等对抗手段，并造成执法人员轻微伤害。在此案的处理过程中，有二种完全相反的观点。二种观点争执不下，于是提请政法委员会讨论和协调。一种观点认为，陈某不构成犯罪。理由是，水电局执法人员违反法定程序执法的行为本身是不合法的，陈某的对抗虽有不妥，但不符合妨碍公务罪的构成要件。另一种观点（即笔者的观点。当时在政法委员会工作）则认为，陈某构成妨碍公务罪。理由是，

4、首先；按照行政法理论，行政行为具有效力推定力、公定力、确定力和执行力，在依照法定程序撤销和宣告无效前，行政行为是被推定为有效的，它具有公定性、确定性和执行性。“这在理论上同刑法上的无罪推定的道理是一样的。这样，公定力的实质也就是行政主体的意思表示所取得的社会保护，即法律对行政行为合法性的推定和社会对行政行为的尊重。”，“行政行为被认为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣言，每一个人都必须承认这种宣言的可靠性，以维护法律的确定性”。我国行政复议法和行政诉讼法规定了行政复议和行政诉讼不停止（行政行为）执行的原则，其理论依据也就是行政行为的推定力、公定

5、力、确定力和执行力。法院的生效判决书在未被撤销前具有既判力、执行力其实也是一样的道理。其次；水电局对非法采砂是有依法处理权的，虽然其没有完全按法定程序执法，但这只是其执法程序方面的一般瑕疵，而一般程序瑕疵是可以补正的。“补正是指原行政行为在程序瑕疵或瑕疵轻微并不损害相对人利益时，经补救纠正使之成为合法的行政行为，这是出于行政经济、保障效率的考虑，而不是简单地以撤销而了之”“现代实质法治不再一味强调行政行为在程序和形式上必须合法，而强调行政行为在实质上符合法治要求，能够促进公共利益的实现。对于实质上合法，但在程序上有轻微瑕疵的行政行为，不再动辄宣告无

6、效或予以撤销，而是允许行政机关事后加以补正，使其成为合法的行政行为。这样，不仅提高了行政效率，避免了程序上的浪费，而且有利于维护行政法律关系的稳定性，保护相对人的信赖利益。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》创立了“确认判决”的形式，这种确认判决就是以不撤销违法的行政行为为前提的。此案的处理结果，陈某被追究了妨碍公务罪的刑事责任。案例二：某税务局工作人员在征税过程中，用暴力强制手段要求相对人纳税，结果引起相对人暴力抵抗（假如没有防卫过当的情况），在相对人的行为是否构成妨碍公务罪的问题上也有不同的看法。此案不同于前案的

7、显著区别在于，此案中行政行为明显无效，因税务机关明显不具有人身强制权。而前案水电局执法中只是一般的程序瑕疵。有人认为，如果对明显违法无效的公务也不能抵抗的话，那就是纵容暴政和专制。笔者认为是有一定道理的。如二战结束后对纳粹战犯进行审判的纽伦堡军事法庭在开庭审理一纳粹战犯时，该战犯竟辩称自己无罪，理由是，他针对平民的杀戮行为是执行上级命令，是职务行为，如果有责任也不该由他个人承担。但法庭认为他的辩护是根本站不住脚的，对于明显违反人类伦理道德的命令任何人都不应该承认其效力。该纳粹分子最后被判了死刑。换句话说，法庭认为，明显有违人类伦理道德的法令是根本无

8、效的，任何人均可予抵抗，任何人不得以履行公务为名而免除个人责任。这是一个很有名的判例。值得关注的是，我国公务员法已明确规定