《证券法》修订草案中的若干问题及完善

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1、《证券法》修订草案中的若干问题及完善【摘要】《证券法》修订草案一审稿整体上比较成熟，不过在公开发行、内幕交易、短线交易、操纵市场、客户资产保护、监管权限方面仍存在不少疑问。针对上述问题，从规范意图、制度变迁、海外实践、条文衔接、立法技术等角度展开讨论，并提出进一步完善的建议。【关键词】证券立法；公开发行；不当证券交易行为【正文】2005年4月24日，备受瞩目的《证券法》修订草案首次提请十届全国人大常委会第十五次会议审议。除了对分业经营和管理、现货交易、融资融券、禁止国企炒股和银行资金违规进入股市等五大热点问题作出回应外，修订草案以很大篇幅强化了对证券公司、上市公司的监管，增加了证券违法行为的法

2、律责任，完善了发行交易市场的体系和规则，突出了对投资者特别是中小投资者权益的保护。在赞赏立法工的努力与成就之余，笔者认为本次修订草案的不少规定仍有待斟酌，条文表述尚存在进一步完善的空间。一、关于公开发行　　修订草案第11条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”比较可知，现行《证券法》中的“核准或者审批”，此番被统一为“核准”。按照目前的理解和操作，公开发行股票，应当依《证券法》规定报国务院证券监督管理机构核准；公开发行公司债券，应当按照《公司法》的规定报国务院授权的

3、部门审批。[1]与此对照，修订草案第12条明确：公开发行股票，必须依照公司法规定的条件以及国务院证券监督管理机构规定的其他条件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行公司债券，必须依照公司法和其他法律、行政法规规定的条件，报经国务院授权的部门核准。这一变化意味着，至少在理论层面，证券发行向核准制的转化进一步扩张到公司债券领域。考虑到短期内难以实行注册制，此修改仍可算一个进步，向来莫测的公司债券发行有望趋向透明化。　　更加引人注目的是，修订草案首次尝试界定了“公开发行”，即有下列情形之一的为公开发行：(一)向不特定对象销售证券；(二)向二百人以上的特定对象销售证券；(三)其他涉及社会公众利益的发行

4、行为。显然，这一定义参考了美国、日本、台湾地区等有关“私募发行”的规定。所谓私募发行，是与公开发行相对应，指针对特定对象、采取特定方式、接受特定规范的证券发行方式。[2]基于其种种特定性，私募发行对象通常被认为有别于普通公众投资者，因此该发行行为所受到的法律规制也弱于公开发行。　　修订草案中并未出现私募发行的字样，也就没有针对其的特定规范，这一问题很可能要留待证券法再次修改或监管部门出台具体规则时解决。从国外立法来看，特定方式主要涉及禁止性规范，即私募发行不得有一般性广告或公开劝诱的行为，包括采取公告、广告、广播、电视、网络、信函、、拜访、发表会等形式。违反了这些规定，就应被作为公开发行对待。

5、依照修订草案，从事上述行为很可能构成“向不特定对象销售证券”或者“其他涉及社会公众利益的发行行为”，从而落入公开发行的规制范畴。　　修订草案的表述没能指出“特定对象”究竟“特”在何处，是由于一般性广告或公开劝诱的形式使其受众无法特定，还是其受众满足某种特定条件、具有某种特定资质，不甚明了。观察美国法律，私募发行的特定对象主要是指拥有相当资产或收入的机构或个人、具备足够投资知识经验的人、了解发行人有关信息、能够自我保护的人等。这些特定条件或资质对于划定私募发行非常重要，在我国需要具体规则加以明确。针对特定对象施加人数方面的限制，倒是各个国家或地区通行的做法。有别于美国、我国台湾地区的35人和日本

6、的50人，修订草案选择了200人为标准，可能是体现了国资委等部门的要求，也与《公司法》修订草案第89条“设立股份有限公司，应当有5人以上200以下为发起人”之规定相呼应。当然很难就此论定我国私募发行的边界到底是放宽还是收窄，因为海外法律往往同时将某些主体排除在限制人数计算之外。例如依据美国证监会规则501和506，金融机构、一定规模的公司或信托组织、达到一定资产或收入标准的富裕家庭或个人、发行人的董事或高管等所谓“获许投资者”(AccreditedInvestors)，均不计入其35人上限计算之列。[3]我国台湾地区所谓的“证券交易法”也将金融机构等排除于对特定对象的计算。追溯区分私募发行与公

7、开发行的本源，笔者认为，进行上述的排除是有道理的，因为他们恰恰符合私募发行中特定对象的条件和资质，类似剔除规定因而也有必要在我国法律中体现。　　关于公开发行的模糊之处还反映在修订草案的其他条文上。第22条规定：上市公司发行新股，应当符合公司法以及国务院证券监督管理机构规定的条件，可以向社会公开募集，也可以向原股东配售。公开募集是否等同于公开发行，如果不是，区别何在？如果是的话，此条表述是否意味着向