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1、财产保全的功能界定与思考关键词:财产保全/金钱债权/执行内容提要:财产保全制度是为保障民事私权的实现而设置的,其所适用的案件类型应界定为金钱请求的案件,法院无权依职权采取且只需做形式审查。其申请的理由仅是无法执行或者难以执行的担心即可。在宽泛的申请背后,为保护债务人的益应确立担保为一般原则,但也有例外。一、财产保全的功能界定我国理论界在论及财产保全时观点不一。具体有:“便利执行说”、“权益担保说”、“临时救济说”、“辅助程序说”、“强制措施说”等。理论上的混乱源于立法的粗疏,财产保全功能的界定关乎着财产保全制度的启动、实质
2、条件、担保、保全对象、实施等一系列相关问题。混乱的理论必然会导致实践上的无序与低效。笔者认为,我国理论界之所以有众多的分歧,在于各自论述的角度不同,“权益担保说”是从财产保全能否产生优先权或在多个债权人分配债务人财产时,应如何确定顺位的角度论述的,在大陆法系国家如法国、德国等都对保全优先权作了相应的规定;“临时救济说”仅仅是运用了与大陆法系惯用的“假扣押”不同的用以规定英美法系财产保全的术语;“辅助程序说”所看到的是财产保全的暂时性即只能扣押,不能施以拍卖、变卖,是为强制执行所进行的保障辅助程序;“强制措施说”则是囿于我国
3、对财产保全所作的狭隘理解,即从我国对财产保全所作的定义来看都是将其界定为强制性的措施。究其实质,财产保全从起源①到各国设置财产保全的目的来看,其真正的作用在于保障当事人私权的实现,甚至为了能够控制债务人的财产,不论在大陆法系还是在英美法系都设置了不同程度的对人的控制保全。为此,财产保全对于金钱债权的实现不可不谓意义重大。在将财产保全制度的功能界定为“民事私权实现保障制度”后,下文将对我国现行的法律规范及理论和实践中的相关问题作重新的思考。二、财产保全的启动财产保全是由两个程序构成的:财产保全的裁定取得和财产保全的执行实施,
4、财产保全执行的启动因篇幅所限,在此不予论及。在此所论述的仅是财产保全裁定取得的启动,这涉及到两个问题:一是启动的主体,另一个是启动的时间。(一)启动的主体:法院不能依职权采取根据现行法律规定,财产保全分为诉讼中的财产保全和诉前财产保全,二者的区别之一就是启动的主体,诉讼中的财产保全既可以由法院依职权启动,也可以由当事人申请,而诉前财产保全只能由利害关系人申请。笔者在考察域外和我国台湾地区的相关规定后,认为法院无权启动财产保全程序。从理论上讲,财产保全从功能界定看不是一种强制性的措施,其是为了保障债权人的私权得以顺利和充分实
5、现而为债权人所设置的一项权利,应通过一定的审理程序才能取得。在德国,为了获得假扣押应当实施所谓的假扣押诉讼,根据德国民事诉讼法第920条的规定,假扣押诉讼以提交假扣押申请而开始,假扣押诉讼涉及的是简易的审判程序,其以裁判结束,在申请被许可后,其裁判必须被执行[1](P·427)。在法国,其取得既可以依据单方申请而不给予对方机会的“单方保全诉讼”,也可以通过“紧急审理程序”以判决的方式取得,但“单方保权诉讼”的使用频率远远低于“紧急审理程序”[2](P·261-262)。在我国的台湾地区,因债权人于强制执行要件完备前,遇不能
6、执行或难以执行情事及强制执行要件完备后,虽然可以强制执行,但权利却不能完全实现的情况时有发生,故应设简易程序以保全执行。因此程序只须申请不需证明,故为简易程序(特别程序)的一种[3](P·780)。并且不论是在德国还是在我国的台湾地区,都将财产保全界定为是当事人的一种“请求权”。②在日本,法律明文规定,保全的裁定和保全的执行必须根据当事人的申请作出。③为此财产保全裁判程序的启动应由债权人自主决定,法院应实行不告不理的原则,这既是基于法院无从掌握另一方当事人是否有使判决不能执行或难以执行的情况,也涉及到在司法实务中,对另一方
7、当事人有使判决不能执行或难以执行的情况很难举证和判断,一旦出现保全错误就会涉及到赔偿问题,所以,在我国,即使现行法律作出了法院依职权可以裁定财产保全,但在司法实务中也因裁定错误需赔偿的缘故,无任何法院依职权主动作出财产保全裁定,使法律形同虚设。在我国之所以规定法院可以依职权作出财产保全裁定,除因对财产保全功能定位的偏颇外,④也是我国审判职权主义的一种体现,在目前审判方式的重新定位下,更应还权,既可体现财产保全的本源功能也可矫正法院权力行使的错位。鉴于我国当事人法律知识参差不齐,在确有必要采取财产保全而当事人并未提出申请时,
8、法院应行使释明权,告知当事人不申请保全将会产生的后果,而最关心其合法权益的是当事人本人,这样可以避免当事人因某种原因或缺乏法律意识在没有行使权利时所造成损失。(二)启动的时间:在执行终结前的任何时间我国民事诉讼法没有对保全程序的适用时间作出明确规定,通观民事诉讼法及相关司法解释,保全程序适用三个时间段:
