论司法改革中的“相对合理主义”论文

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1、论司法改革中的“相对合理主义”论文.freel.葛兰特的说法，是指采取有效手段达到既定目的的合理计算，它与实证法中制度与程序的技术性设置相关。普遍准则直接反映人类在社会规制方面的价值合理性要求，如任何人不受非法的逮捕和审判，不受酷刑和其他非人道待遇；同时也反映基于普遍经验、具有普遍适用性的技术合理性规则，如司法独立（目的是保证审判公正，从而有效保护应当保护的社会利益）。然而，公理性法律原则（注：法律原则有公理性原则和政策性原则之分。参见孙笑侠《基本原则与行政法》，载《法治研究》第2集，杭州大学出版社1997年版。孙教授在文中引用了苏联法学家雅维茨在其《法的

2、一般理论——哲学和社会问题》一书中的一段话：“在由法律实践所发展了的非常重要的公理具有特殊意义并扩展到整个法律工作的领域时，它们也应该包括到这些原则之中。特别是关于任何人都不能做他自己案件中的法官和任何人都不应由同一个犯罪而两次受审的主张，就属于这种公理。这些公理的明显性和无可否认性是如此之大以至于它们不需要特别的法律说明，或者，严格地说是同样的，它们是对其他原则的详述。”）的普适性是相对的。它只意味着原则的普适性而非具体规范的普适性。这是因为：第一，法律多元是一种不能忽视的现实（注：对于法律多元，千叶正士先生强调的是“固有法的同一性”，即移植法与固有法的

3、互动，使源于固有法中的一个基本法律原理作为其他原理包括移植法的基本原理的基础而起作用（参见千叶正士《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版）。笔者认为，这一观点基本上只有在将移植法和固有法作为两种操作规范体系的意义上是有价值的，而从前述具有公理性、普适性的基本法律准则看，强调移植法和固有法的区别则缺乏意义，甚至容易误导。）。本文中所称法律多元，首先是一种法律价值观的多元，即不同社会的人们对于不同法律价值的意义认识不同，进而由不同的价值等次排列形成不同的价值体系。例如，同为西方社会，英、美与德、法的法律价值观就有区别。一位美

4、国学者曾在比较法国与美国刑事司法制度时指出：“人们认为，目前在法国，经授权的政府干预个人生活的情况，比在美国广泛而深入。……这是因为法国由于历史和经验的缘故更担心犯罪，因而为了获得更多的保护他们宁愿给予政府当局以较大的权力。美国人，至少到目前为止，因为非常害怕政府干预而不愿赋予政府官员以控制个人生活的广泛权力。”（注：〔美〕乔治.Dershowitz)声称自己在出庭实践和研究中体会到一些主导美国司法实践的“规则”（注：德肖微茨关于“司法斗争的规则”：“第一条，几乎所有的刑事被告实际上都是有罪的。第二条，几乎所有的刑事被告辩护律师、检察官和法官都知道和相信第

5、一条规则。第三条，用违反宪法的手段去认定有罪的被告，比在宪法允许范围内通过审判认定要容易；在某些情况下，不违反宪法就根本无法认定有罪的被告。第四条，几乎所有的警察在问到他们为了认定有罪的被告是否会违反宪法时都不说真话。第五条，所有的检察官、法官和被告辩护律师都知道第四条。第六条，很多检察官在警察被问到是否用违反宪法的手段去认定有罪的被告时都暗示默许他们去撒谎。第七条，所有的法官都知道第六条。第八条，大部分一审法官都明知警察在撒谎还相信他们的证词。第九条，所有的上诉法院法官都知道第八条，但许多人却硬要维持那些明知警察撒谎还相信他们证词的一审法官的结论。第十条

6、，即使被告申诉他们的宪法权利受到了侵犯完全属实，大部分法官也会对此置若罔闻。……第十三条，没有一个人当真需要正义。”见德肖微茨《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第11-12页。），这些规则严重地背离了司法的理想状态，它们并不见诸正式文字，在法学院也学不到，然而反映了现行司法制度的实际运转状况。德氏的总结或许有“过激”之嫌，但它确实反映了制度法与活法、理论与实践的差距。相对合理主义力图用一种以多元性为特征的低调理论来为实践提供某种“相对合理”的思路。这不属于“纯粹理性”的思辨，而是在“实践理性”甚至“技艺”的层次上提供某些操作指导（注：亚里士

7、多德曾将知识分为纯粹理性、实践理性和技艺三类。波斯纳称实践理性“最经常的用来指人们用以做出实际选择或伦理选择——诸如是否上影院，是否对熟人撒谎——的一些方法。这种意义上的实践理性注重行动，而与以‘纯粹理性’来决定一个命题的真假、一个论点的有效或无效的方法相对。……这种意义上的实践理性并不是一个单一的分析方法，甚至也不是一组有联系的方法。它是一个杂货袋，其中包括轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机、说话者的权威性、隐喻、类比、前例、惯例、记忆、‘经验’、直觉以及归纳。”见波斯纳《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第91-93页。），其要

8、点包括：（一）多元的问题视角。视角的多元，首先意味着在实践的理念上