论诉讼中的中国宪法适用论文

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1、论诉讼中的中国宪法适用论文【英文标题】TheApplicationoftheChineseConstitutionintheLaentthattheconstitutionisappliedtothelathepointofjurisprudenceandalsoproposesthedual-systemapplicationschemeoftheconstitution.【关键词】宪法适用/诉讼/双轨制Theapplicationoftheconstitution/La【正文】树立宪法权威，确立宪法至上地位，关键一环

2、是宪法实施（注：参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2000年12月版，349-350.）。宪法实施包括宪法执行、宪法遵守和宪法适用等。对于宪法适用理论界存在众多分歧.freele1)MChinaSocialSciencespublishinghouse1999(134).）这一本质属性决定了宪法实施适用应当成为宪法发挥作用的关键。宪法除了实施这一法的共性外，与其他法律相比，还具有最高性、根本性、纲领性和原则性的特征。在中国，其他法律都是在宪法的指导下制定出来的，其他法律都要以宪法为依据和根本准则。但是由于社会生活的

3、无限复杂性和立法者认识能力的非至上性之间永远存在矛盾。当立法者对社会生活某一方面没有预见到或者虽预见到而由于种种原因没有立法时，对这一类纠纷的解决，宪法以外的其他法律就留下了真空。但法官不能因为法无明文规定而拒绝裁判。这时除了寻求一般法律原则作为克服成文法局限性之工具外，法官引用宪法规范直接作出裁断显然也是解决纠纷的一条好路径。因此，宪法作为克服法律完备性之局限的工具，应当进入诉讼视域。其次，有人反对直接适用宪法，认为宪法规范只有行为模式，没有对法律后果的制裁。这显然也是对法律适用的不理解使然。研究法律适用的概念可以看出

4、，法律适用的法律规范并不要求一定有法律后果的规定才可以适用。很多部门法规范没有直接制裁性也在审判实践中得到适用。另外，从法律责任分析，法律责任有刑事责任、民事责任、行政责任、违宪责任之分。要承担违宪责任就要建立宪法适用机制，否则违宪责任不能落到实处。以上从宪法与法律的个性与共性关系谈到宪法作为法律在理论上也与其他法律一样可以直接适用。但在实际生活中的宪法适用与否则没有论及，为了证明这一点，要运用比较的方法和历史的方法来说明。当今世界有宪法的国家（成文宪法与不成文宪法）绝大部分有直接适用效力。大都建立了相应的宪法适用诉讼机

5、制，世界上各国宪法诉讼机制大体有两种：一种是在宪法中明文规定宪法适用诉讼机关，如法国、日本、俄罗斯等。对宪法适用的另一种做法以美国为代表。美国在宪法条文中未明文规定违宪审查制，美国的违宪审查制是通过著名的1803年马伯里诉麦迪逊一案确立了普通法院的违宪审查权。在美国的司法实践中法官直接引用宪法判案的案例非常多（注：SeeNORMAN·Vieira:ConstitutionalCivilRights（宪法公民权）M．法律出版社1999年10月版。）。三、建立有中国特色的宪法适用机制中国的宪法适用机制，我们不主张照搬大陆法系

6、的做法，认为要利用中国本土法律资源，建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查区分情况，分别对待。一方面普通法院在判案中可以谨慎地直接适用宪法规范判案（注：对于这一点有学者持否定观点，即反对宪法可作为法院判案的直接依据。参见注②。），所谓谨慎有两重含义，一层为在刑事审判中一般不宜直接引用宪法规范判案。因为根据宪法制订的刑法奉“罪刑法定主义”原则。这里“法定主义”中的法宜作为狭义解释，即仅仅指刑法。况且在世界各国刑事诉讼审判实践中一般不直接引宪法规范判案已成通例。在民事诉讼和行政诉讼中宪法规范可以

7、有选择性地直接适用。这里的有选择适用是指由于宪法规范无具体制裁性，因此引用宪法规范可以有选择性地直接适用。这里的有选择适用是指由于宪法规范无具体制裁性，因此引用宪法规范一般只是对法律行为的合法性进行裁断、而对行为的具体制裁措施宜引相关法律文件。对于这一点，1988年最高人民法院在(88)民研字第1号《最高人民法院关于雇工合同“工伤”概不负责是否有效的批复》的司法解释提供很好的操作模式。该司法解释指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍，许广秋身为雇主，对雇员理应给予劳动保护，

8、但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’这种行为既不符合宪法有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属无效民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理（注：顾昂然，肖扬：《中国人民共和国司法解释总览》．北京：法律出版社1996年版。）。在