美国商标法中的反向假冒理论论文

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1、美国商标法中的反向假冒理论论文.freeles法官详细阐述了其所理解的欺诈：虽然被告可以自由地复制新闻，但他应告知公众，首次播放者才是新闻的真正来源。被告的行为如同假冒案，涉及到最基本的“邪恶”（注：INS，248U.S.at247—248（Holmes，J，concurring））。1929年第七巡回法院的一个判决更直接地切中要害。在联邦电力公司诉福来克斯努姆案中，被告为原告制造的商品提供服务，在一次服务中，被告将原告的商标换成了自己的，这就意味着被告制造了商品。法院认为：被告的虚假表述已构成了普通法中的不正当竞争。在随后的50年里，有些法院赞同反向假冒之诉，有

2、些并不同意，认为不能辨认商品来源是不可诉的。回顾自联邦电力公司以后的50年来的案例，反向假冒很明显地还未同具有内聚力的法学理论融合。法院承认，不能辨认商品来源可能导致一些损害，但在侵权法中是否这种损害可以获得赔偿尚未达成一致。广泛接受反向假冒之诉大约是在1980年。赋予此诉以生命的因素主要有两个：第一因素是深受1977年对于法律重述的文章的影响。学者们对那个时期的案例予以了分类和重述。特别是对因虚假信誉而可能导致损害的讨论，继续影响着今天的法院。第二因素是1981年第九巡回法院在史密斯诉莫托诺案中的观点。史密斯是一个演员，在一部电影中扮演一个角色，发行者将史密斯的

3、名字从电影序幕和广告中抹去，而换成另一名演员的名字。非常悲痛的史密斯提出了几项请求。法院按照兰汉姆法的第43条第（2）项支持了原告。认为替换构成了“错误说明或虚假表述”，在第43条（a）项含义之内，因此应予以恢复。虽然，史密斯案不是承认反向假冒的首例，但法院的深入分析颇具影响力。随后为各个法院所采纳。法院开始将反向假冒之诉适用于各种不同情形。如同史密斯案中的原告，许多作者或艺术家在不能辨认其作品时，就提起诉讼。法院将此理论，不仅适用于电影，而且还适用于书籍、歌曲、图纸以及其他艺术作品。事实上，自1980年以来，反向假冒已被美国法院普遍接受。二、反向假冒的构成要件美

4、国法院不仅赞同反向假冒是可诉的，而且认为是一项成功的请求所包含的构成要件。虽然法院没有准确地陈述这些因素，但已普遍接受下面的一种典型分析（注：《Givingcreditarklaarklaw》，UniversityofWashingtonSchooleofLaw，Vol.72：709，1997）。他认为反向假冒理论涉及两个基本问题。第一，被告对消费者购买的商品的来源作虚假表述，欺骗消费者；第二，被告声称是商品的来源，从消费者对商品建立的商誉中获利。反向假冒理论就是建立在这两个立论基础之上的。但这两个立论是否正确，值得怀疑。1.欺诈消费者反向假冒的赞同者允许原告起诉

5、的理由在于，有助于防止被告欺诈消费者。事实上，被告简单地以其名称或标识销售商品，并不当然构成欺诈。在当今社会中，具有发达的分销链和庞大的零售商，消费者习惯于从不知名的商家购买商品。只有少数情况下，消费者依靠标识或表述来判断商品来源，并利用他们的经验来估计商品的质量。消费者在充满竞争的市场上选择商品时，依靠来源的声誉来判断质量。一个看见标有XYZ的商品的消费者期望商品同XYZ标识所有者具有相同的声誉。在反向假冒案中，消费者认为商品来源于被告，如果被告对其商品没有任何信誉，消费者就对其商品没有任何特殊期望，那么消费者就没有被欺骗。即使被告已具有一定声誉，也不存在欺诈。

6、被告从原告那里获得商品，该商品同消费者期望的同样好。只要被告一直销售原告的商品，使用自身的标识也不构成欺骗。粗略回顾商标法，就会发现一个原则，法律并不要求表明信息的来源。许多分销商，特别是超市或药店，从制造商那里购买商品，贴上自己的标识，然后卖给公众。没有人声称这种作法是欺诈。所以不可能将反向假冒作为控制欺诈的方法。如果正确认识商品来源对消费者的重要性，那么许多反向假冒就不是欺诈。2.保护来源创造的商誉消费者不是出于利他目的而使用商标提供关于商品来源的信息。相反，他们使用商标是使利润最大化。对商品有满意经历的消费者会记住一些商标，在将来更可能购买这一品牌。一个商品

7、给消费者提供了合适的方法来区分喜欢或不喜欢的商品，销售者利用标识来获得以前销售制造的商誉。这是普遍用来支持反向假冒的理由。商誉的创造依靠经历。被告并没有从他人的劳动中获利。因为在反向假冒案中，消费者并没有将商品同原告联系在一起，不受任何前期对商品满意经历的影响而作出购买决定。一方面，如果商品受版权法、专利权法的保护，法院会义无反顾保护权利人的利益。另一方面，原告已获得了他可以合法期望的全部商誉。原告在开始销售商品的时候，已有机会获利。首次销售已对原告的商誉有所提高。但原告不能在商品售出以后的再次销售中获得商誉。正如一个人在最初销售时可以自由地换掉所有商品标识，被告

8、也应有自由