论过失共同犯罪的责任根据(1)

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1、论过失共同犯罪的责任根据(1)【关键字】意思联络/行为共同/共同注意义务违反/监督过失　　过失犯是否存在着共同实行犯罪，共同承担责任的问题，在刑法理论上一直争论不休。过去在立法上占据主导地位的是否定说，但是近年来，无论理论界和实务界都有打破这种传统观念的趋势。从国外主要是大陆法系的立法与判例来看，赞成过失共同犯罪的立法例并不在少数。我国目前关于过失犯罪责任基础的争论还局限在对传统共同犯罪解释论的反思上，然而，从传统的共同犯罪理论中寻找过失共同犯罪的责任根据并不那么有力。那是因为，对于过失的正犯、过失的教唆、帮助等探讨，都是以现行刑法已经成立的共同故意犯罪行为为模版的。即使从

2、立法论上研究过失共同犯罪责任的基础，也存在着问题。应该说，研究过失犯罪能否成立共同犯罪的责任基础，不仅仅要从共同犯罪的理论谈起，更需要研究作为过失的行为本身是否可以具有类似于故意共同犯罪那样的共同分担责任的基础。这里，首先需要从过失犯的本质与共同犯罪的本质这两个方面来把握过失共同犯罪的存在根据。　　　　　　一、从共同犯罪本质分析过失共同犯罪成立的基础　　　　（一）共同犯罪本质的功能　　共同犯罪本质理论，是解决共同犯罪之所以成为“共同”的基本理论。　　首先，共同犯罪本质理论并不是分析数个犯罪人不同分工的理论，因此它所解释的对象，包括了共同正犯与共犯。它实质上是探讨在什么情况下

3、，数人参与的犯罪行为要共同承担责任？数人犯罪共同承担责任的理论依据何在？因此，所谓共同犯罪的本质的首要功能就是排除那些虽然对同一对象都进行了伤害，并且数个人的行为也在同时发生的情况下，却不能使同时犯罪的数个行为人共同承担因对象受到伤害而引起的刑事责任的问题。　　除了犯罪共同说与行为共同说这两种传统意义上的共同犯罪本质理论之外，比较有影响的共同犯罪本质观念还包括共同意思主体说。主张该说的日本学者草野豹一郎认为，“因二人以上者为实现共同目的而融合为一体的本身则产生一种特殊的社会心理现象。”共同意思主体说倡导，非实行者与实行者之间因共同的策划和协商而对犯罪结成同心一体。但是，该说

4、同犯罪共同说一样反对过失的共同犯罪，理由在于，“该共同意思主体并非为自然现象，而是依二人以上都就实施一定的犯罪所进行的协议而成立，并且这种协议本身则为通谋或阴谋。”[2]因为过失犯罪显然不可能对进行的行为进行通谋或阴谋，因此这种学说不支持过失共同犯罪的主张。　　以上是传统的共同犯罪本质关于过失共同犯罪的观点。之所以说是传统的观点，是因为在二战后大陆法系理论的发展中，基于相同的共同犯罪本质的立场，已发展出许多关于过失共同犯罪的不同结论。其中变化最明显的是犯罪共同说。在日本，学说和判例都开始倾向于过失共同犯罪的肯定。在犯罪共同说中，出现了区分不同类型犯罪的部分过失共同犯罪承认说

5、。也就是说，在共同进行行为时，只要存在着共同的实行行为和实行该行为的共同意思时，就可以肯定存在着过失的共同正犯，而不必拘泥于是否存在着故意的通谋。[3]例如大琢仁对于过失共同犯罪的判断，在从前是站在犯罪共同说的立场上采否定态度，但是后来则同样站在犯罪共同说的立场上采取了限定肯定的态度。[4]但是这种观念因为仅仅承认在共同实行的基础上存在着共同犯罪的意志，因此是有限制地承认过失共同犯罪的存在，也就是过失共同正犯的肯定说。[5]同时，持行为共同说的理论，也有反对过失共犯成立的情况，而仅仅承认过失的共同正犯。例如日本学者陇川幸臣认为，“共犯系二人以上之人，共同实现犯罪，如同单独行

6、为人之场合，各共同人对目的行为之实行，各有认识。详言之，共同人对某目的（结果之发生），各有意欲，并研究达成此目的之最方便方法，决心利用他人能力，根据此决心，在具体之场合，实行必要之行为。……因过失诱使他人实行犯罪，虽非不可能想象，但法律技术之意义上所指教唆犯，系以故意为根据之行为。”[6]（l].北京：中国法制出版社，2002.259.关于犯罪共同说对过失共同犯罪的看法，该叙述，“犯罪共同说认为，共同犯罪是共同实施特定的犯罪，因此，除了要求二人以上就实现特定的犯罪具有共同行为之外，还要求数人就实施特定的犯罪具有意思联络，即二人以上必须相互认识到犯罪事实，或者说必须具有共同的

7、故意；而过失犯罪时不可能具有意思联络，因而不可能成立共同犯罪。”此看法应该是犯罪共同说否定过失共同犯罪的典型理由。）有学者明确指出，否定过失共同犯罪的理由在于它缺乏犯意联络，并且，这种犯意联络只是存在于故意犯罪之中的。“至于过失有无共犯，在学说上虽有争论，然共犯之所以为共犯，系基于犯意之联络，而过失行为，系由于偶然之事实发生，根本无犯罪之故意，更无犯意联络可言，故过失行为，不生共犯问题，在今日已成定论。”[7]然而，这种说法是存在疑问的。如果说共同犯罪仅仅只是犯罪意思的联络，那么这种看法未免过窄地限制了共同犯罪的范