论债与责任的融合与分离(上)——兼论民法典体系之革新

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1、论债与责任的融合与分离(上)——兼论民法典体系之革新

2、第1　以德国民法典为代表的大陆法系各国民法典，重体系，重条理。债法被称为民法关系的核心，债编通则被称为债法理论的总汇。但是在结构上债与责任融为一体，对此早有学者提出异议。我国民法通则突破传统民法典编制体例，将民事责任独立成章，对此学者评说不一。有说：“民法通则第六章即一百零六条以下规定民事责任，体例上具创见而合理”〔1〕。有说：“把侵权行为仅仅规定为民事责任，立法者的意图是强调国家强制力的保障，加重民事责任的强制意义，但是，实际的后果却使侵权行为丧失了

3、其他的债权保证形式，削弱了对侵权受害人债权的法律保护”〔2〕。关于债和责任的关系问题与我国未来民法典体系的确立关系密切，值得学者与立法者重视。　　一、传统民法与责任融合的缘由　　传统民法债与责任融合体系的建立，有其实践上与理论上的发展过程。债的概念和债法体系起源于罗马法。罗马法上没有债与责任的区别。“债权、债务、债之关系仅此三种不同之名词，拉丁文均作obligatio”〔3〕，该拉丁文又有“法锁”（Vinculum）的意思〔4〕。“罗马债的历史起源产生于对私犯（exdelicto）的罚金责任；契约责任在初

4、期从属于这一概念”〔5〕。罗马法上“债（obligatio）”这个词原来是指保障履行义务的法律约束。在《法学阶梯》中债的定义是：“债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束”〔6〕。“后来人们也和它表述负债人的义务，有时（至少在优士丁尼法的文献中）还指权利享有人的权利”〔7〕。“依优帝法典之定义，债权云者，当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也”〔8〕。有译为“债者，依国法而应负担履行义务之法锁也”〔9〕。学者对债的概念阐述有所不同，对罗马法上债的概念阐述较为周全的是意

5、大利学者彼德罗。彭梵得在其所著的《罗马法教科书》中所说：“债是这样一种法律关系：一方面，一个或数个主体有权根据它要求一定的给付即要求实施一个或一系列对其有利的行为或者给予应有的财产清偿，另一方面，一个或数个主体有义务履行这种给付或者以自己的财产对不履行情况负责”〔10〕。　　从罗马法债的起源可以看出，债的侧重点是“责任”、“法律约束”、“法锁”。“罗马法将‘法锁’视为债的本质所在”〔11〕。在罗马法上“债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系”。〔12〕近现代民法在很大程序上是

6、对罗马法的继受与发展，在一定程度上也受到日耳曼法的影响。近现代民法对债与责任在概念上作了区分，但在民法典体例上一直将债与责任融为一体。　　为什么从罗马法至近现代民法，或者在概念上，或者在立法体例上，对债与责任不加区分？本文分析认为其缘由主要有三方面：　　首先，罗马法时期当事人违约或侵权时，习惯上主要是由债权人对债务人采取强制措施，而主要不是国家采取强制措施，把债务与责任作为债权人与债务人双方自行处理的问题，因而责任概念淡簿。在古代民刑不分的情况下，罗马法中的私犯实际上包括了现代法中的犯罪行为。在上古时期，

7、受害人对侵权者有惩处权。例如，对于夜盗或白日持凶器行抢者可当场杀死。共和国中后期改为罚金。《十二铜表法》规定对私犯的赔偿数额可由双方协商，在不能达成协议的情况下，被害者可对加害者实行复仇，后来允许被害人自行确定赔偿的数额。帝国时期，才逐渐将许多私犯行为当作“公犯”，而由国家机关直接加以惩处〔13〕。古代罗马实行债权人直接对不履行债务的债务人强制的制度，是债与责任不分的实践上的原因。　　其次，罗马法上债务与责任不分，一个重要原因是把债务的标的归结为给付，而给付又最终归结为财产利益。履行债务与赔偿损失都可以使

8、债权人获得财产利益，因而区别债与责任没有多大意义。罗马法学家保罗说：“债（obligatio）的实质不是带给我们某物或某役权，而是要他人给与某物、做某事或履行某义务”〔14〕。这个精辟的表述反映了债的基本特征，这是债与物权的基本区别所在。债的标的，“一般的术语是产生于罗马动词‘prestare’的‘给付（prestazione）’”〔15〕。1896年颁布的德国民法典和我国民国时期颁布的民法典，都将债的标的高度概括为“给付”。有学者解释所谓给付是指“为达债之目的-履行结果-之债务人之行为或不行为”〔16〕

9、。　　“债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为”〔17〕。然而，既然自由人不得用来为另一个人的目的服务，而且为维护其自由，他的行为不直接受到强制……人们宁愿把行为本身（也就是说债的目标）列为债的标的，债务人以其财产保证实现该目标〔18〕。这里说明债的标的是行为，而这种行为会为债权人带来利益。如果不行为，债权人得不到应得的利益，债务人应以财产责任代替其行为，而使债权人取得其应得的利益。这