“软法律”论纲——对中国法治本土资源的一种界分论文

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1、“软法律”论纲——对中国法治本土资源的一种界分论文.freelen）的指导法官如何断案的特殊有限的规则，而是应用范围更为广泛的‘活的法律’”。19因此，从法社会学的角度来看，所谓法律，不仅仅是指被国家的立法机关所正式制定的规范性法律文件，更包括与这些法律文件直接相关的法律价值观念、法律意识、法律语言、法律传媒、法治机构、法律人、法律装备等要素所共同组成的一个有机存在的社会现实体系。因此，当我们将视角从法律规范本身中转移出来，投射到研究法律与其文化共生的东西的时候，我们就不难找到软法律存在的合理性。

2、比如，我们完全有理由说，法律也是民族特定愿望和希望的集中反映，这是软法律在中国大行其道的一个主要原因。从法条主义的研究方法入手，我们不仅仅将法律条文看作是法律职业的工具，更将法律条文尤其是法律概念（法律术语）和法律原则看作是一种具有法律效力的社会法治资源，并从这种资源中提取出软法律的功能和实际的社会作用。这种社会作用往往更能够体现法律作为一种生产力所产生的社会观念推动力。从上面的逻辑出发，我们认为，固然我们可以把软法律和硬法律进行对照，同时也应该将软法律和民间习惯法进行对照。大体上，软法律应该是横

3、跨于硬法律和民间法之间的，相当于社会学指称的“中间地带”或者“灰色区域”。在上述的诸种关于软法律的表述方法中，我们认为，第四、第五、第七、第八、第九和第十种表述均属于软法律，其他各种表述则不属于软法律。三、软法律的概念与内涵虽然定义往往都是蹩脚的，限制我们观察社会的视角。但是，为讨论的方便，我还是在被动观察社会法律事实的基础上，对软法律大致做如下的定义：所谓软法律，是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统，大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。与之相似的概念可以有：软法、柔性法规、

4、柔性规则等等，是一种新的法律分类方法。软法律的特征：就认识论的角度而言，特征是一种个性，是此事物与彼事物相互区分的界线，认识了事物的特征，往往就认识了事物的本身。但是，在认识事物特征的实际思维推进过程中，往往要先认识各事物间的共性，再谈论其各自的个性，才能比较科学地描述事物和理解事物。软法律的特征，是体现在它和硬法律以及民间习惯法的相互关系之中的。（一）软法律和硬法律的关系是认识软法律的第一思维层面，需要我们逐一剖析两者的共性和个性。1、两者都是国家法，都被一定国家的统治阶级意志所承认。在中国目前

5、社会中，国家一词有多种含义。我们这里所说的国家，主要就是指作为政治社会存在的国家，它是从中央到地方的国家政治权力直接发生作用的所有政治社会关系的总和，与“市民社会”相对应。20而统治阶级则主要是指以中国官僚阶层为核心的广泛的社会利益集团。所谓都被承认，在现象学意义上主要是指，有些软法律是直接被国家的立法机关制定的，有些是被立法机关认可的，而大量的软法律则是被官僚政治社会和舆论机器所默认甚至张扬的。软法律和硬法律在此方面的区别在于，硬法律一定是被国家的立法机关制定的，而软法律不一定都被国家的立法机关

6、所制定。软法律的一部分是被国家立法机关制定的，更多的部分则是被立法机关之外的国家机器和舆论机器所认可的。在中国，国家立法机关之外的国家机器，主要是指执政党的各级党组织等非正式立法组织，还包括现在和未来存在的各种半官方社会组织。舆论机器作为一种社会学意义上的立法机器，主要是指以执政党喉舌的面目出现的报纸、电视、网络、广播等社会舆论传播工具。另外，更加重要的是，硬法律的绝大部分是被“唯心主义式创制”的，而软法律的绝大部分则是被“唯物主义式认可”的。所谓唯心主义创制，表明的主要是主观意志对客观社会的支配

7、企图甚至妄想；而唯物主义认可，则展现着客观现实社会对唯心主义创制的修正、补充甚至抵抗和反击。2、两者都具有法律强制力。无论是软法律还是硬法律，都是具有法律强制力的，否则就不是法律了。这种强制力，总是体现为国家以使用合法暴力为威慑，单向支配被统治者的一种支配力，任何被统治者甚至包括统治者自己，都不能也无力与这种支配力相抗拒。但是，我们认为，这种强制力在社会中的表现却是不大相同的，有的是直接强制，有的是间接强制；有的是正式惩罚，有的是非正式惩罚；有的有明确的程序，有的则没有明确的程序。例如，正式的拘捕

8、和在目前中国普遍流行的“双规”就有很大的区别。④因此，是否拥有明确的和正式的惩罚手段、惩罚方式和惩罚程序，是区分硬法律和软法律的主要标志。硬法律的效力或者说强制力，只能被国家的立法机关所赋予，并被相应的司法机关所执行。而软法律的强制力，却不是由国家的立法机关所赋予的，而是被国家认可的、或者是被社会默许与赞成的。例如，在宪法条文中，关于公民不受非法拘禁的规定就是硬法律，因为该法律的强制力体现在被国家立法机关所明确赋予的刑事救济手段中。而宪法条文中关于宪法监督的规定就是软法律，因为对于