行政特别程序论——以政府采购为例

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1、行政特别程序论——以政府采购为例

2、第1　摘　要：伴随着现代社会契约行政的勃兴，政府采购程序与统一行政程序的关系急待解决。政府采购程序是一种特别行政程序，其应适用特别行政程序法。我国的行政程序立法应借鉴和吸收先进国家和地区的理论和立法经验，在未来的政府采购法和统一行政程序法典中对两者的关系做出明确而又合理的规定以适应现代行政法制发展的客观要求。关键词：行政特别程序；政府采购；采购程序程序，在现代法治国家中扮演着重要的角色，随着中国加入世界贸易组织和我国行政法治的不断深入，制定一部符合我国国情且具有中国特

3、色的统一行政程序法典显得越发紧迫和必要。目前，我国行政法学界对此给予了高度的重视。但是，伴随着现代行政的发展，行政权力的扩张，传统行政行为理论也发生了变化。现代行政呈现出由命令行政向契约行政、给付行政发展的趋势。契约行政的兴起，是行政法领域具有深刻意义的重大变革。这不仅仅是行政手段的变化，更为深远的意义在于冲击着行政法功能的突变。[1]以政府采购为典型的契约行政与现代行政程序的发展有着紧密的关系，规范其行为的特别程序，学界论及不多。有鉴于此，本文拟以政府采购为例对其特别程序作以初步的探讨。一、特别行政

4、程序的适用：政府采购程序的实践何谓特别行政程序？一般来讲，特别程序是相对于一般程序或普通程序而言，具体是指行政机关依法在实施特殊行为时应遵循的步骤、顺序、方式和时间等规范的总称，特别程序法是调整特定行政活动领域的法律。[注:有的学者认为，特别程序包括行政立法程序、正式听证程序、确定计划程序、行政处罚程序等。参见皮纯协主编：《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年6月版，第168页。本文所指特别程序仅指不同于共通行政程序，适用于特定行政活动的特殊程序。文中特别程序具体是指政府采购程序。]

5、就政府采购而言，一般适用招标、投标程序，其与一般的行政程序的调整范围、方式有很大的差别。在我国，传统行政法学理论认为，行政程序是行政主体行政行为的程序，只有行政主体行使行政职权产生行政法律效果的行为程序才是行政程序。若行为不是行政行为，该活动程序不是行政程序，而且以此理论构建的行政程序法的调整范围也只限于行政行为。但是，随着现代福利国家的兴起，契约行政、给付行政、服务行政的理念对传统行政法学理论带来了巨大的挑战，以政府采购、行政指导为代表的大量未型化的特殊行政行为冲击着传统行政行为理论，也成为现代行政

6、法发展所必须解决的难题之一。（一）政府采购程序的性质政府采购，一般是指政府为了开展日常政务活动或者为社会公众提供服务的需要，以确定的、规范的方式和程序，使用财政性资金购买货物、工程和服务的行为。政府采购行为的性质决定着采购程序的属性，而政府采购又是以政府采购合同为核心。理论界对政府采购合同及其适用程序的性质尚未统一认识，目前主要有以下几种观点：1、政府采购合同属于民事合同，应适用民事法律程序（合同法）。持此论者认为，政府采购合同是政府以平等主体的地位与私人主体就货物、工程和服务交易达成的合意，体现了私

7、法自治，政府与私人主体之间的商品交换关系，是民事合同法的调整对象，应适用民事法律。此论点在法学界占主流地位。2、政府采购合同属于经济（政府商事）合同，属于经济法的范畴，应适用经济合同法。持此论者认为，采购合同既非当事人自治的单纯民事行为，也非可以顾及经济和市场的单纯的行政行为。将其定位为"政府+商事"、"经济+管理"的合同，并以行政法追求内部控权而平等的合同关系依赖私法体系都有弊端为由，认定在市场经济条件下应对政府采购实行"纵横统一"管理和调整，由此政府采购制度必然属于经济法的范畴。[2]3、政府采购

8、合同属于行政合同，采购程序是行政程序，应适用行政合同法律规定。持此论者认为，识别行政契约的标准可以延伸到政府采购契约考虑，只要经由行政性的采购程序签订的采购契约，都应该认定为行政契约，并认为从采购程序的构造目的出发来分析采购程序的公益性与程序责任和形成采购决定意志的特征，可以认定采购程序是行政程序。[3]笔者以为，政府采购是一个动态的过程，而此过程的核心是政府采购合同，对采购合同性质的认定决定着采购程序的性质。依据采购合同的目的和内容，可以将采购合同分为公众合同和公务合同。公众合同是为了实现社会公共利

9、益而缔结的合同应而认定为行政合同，公务合同一般是政府为了自身办公的需要而向私人购买物品（含货物、工程和服务）进行消费而缔结形成的，属于私法合同。由于政府作为消费者进行采购活动其本身就具有特殊性，在采购合同缔结前和缔结过程中占有主导性作用，缔结契约程序受公法影响较大，为了从整体上规范采购行为将公务合同纳入行政程序有利于控制政府权力的滥用。总之，政府采购程序不同于一般行政程序，应认定为一种特别行政程序。