民法强制性规范的反思与优化论文

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1、民法强制性规范的反思与优化论文关键词:自治；强制性规范；反思；优化内容提要:虽然民法为自治法，但其亦存在一定数量的强制性规范。相较于人民可不受拘束而另为其他约定的任意性规范，强制性规范潜藏着侵害私法自治的更大危险，对现行民法中强制性规范加以反思与检视诚有必要。公共利益、社会正义、弱者保护、家父主义等理据固然系民法为规范性强制所不可或缺，但应慎重对待。通过转换国家治理策略、使为强制者承担严格的论证义务、优先诉诸现存正当理由、进行比例原则的操作、民法典与特别民法对强制性规范作出不同安排、程序控制优先于结果控制、实现部分强制性规范的半任意化与任意化、慎用违反强制性规范的最严厉的责

2、任方式等途径，有助于提升民法强制性规范的质量，增强其正当性。强制性规范是行为人应受拘束而不得自行调整的规范，民法上的强制性规范主要包括要求具备特定形式才具有法律效力的规定、限制合同自由的规定、对人的原则性和一般性的法律地位规定、法律关系中保障较弱者或者提供最低限度的保护规定、关于权利的基本结构规定等。1总体而言.freelan,PaternalismandtheLawofContracts,YaleLawJournal,Vol.92,1983,pp.763-764.27参见吴元元：《法律父爱主义与侵权法之失》，《华东政法大学学报》2010年第3期。28简资修：《契约法：法定

3、与意定之均衡》，《月旦法学杂志》第99期。29钱永祥：《纵欲与虚无之上—现代情境里的政治伦理》，台北联经出版事业公司2001年版，第143页。30参见黄忠：《通过私法的社会控制—以近亲婚姻的无效为例》，《法制与社会发展》2010年第2期。31英哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元译，中国社会科学出版社1997年版，第24页。32参见吕燕辉：《福利权与财产自由权的冲突和调适—以正义论为视角》，《求是学刊》2010年第4期。33同前注30，黄忠文。34同前注1，施瓦布书，第49页。35参见舒国滢：《走出明希豪森困境》，载德阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社

4、2002年版，序言第12页。36美富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55页。37参见刘连泰：《我国宪法文本中作为人权限制理由的四个利益范畴之关系》，《法律科学》2006年第4期。38周安平：《集体利益的名义何以正当—评广州猎德“钉子户”案》，《法学论坛》2009年第1期。39参见杨宏晖：《市场经济秩序下的契约失灵调整模式》，《法学新论》第25期。40同前注18，哈耶克书，第372页。41具体的处理方案，同前注5，樊启荣文。42苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第16页。43参见德康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务

5、印书馆1991年版，第41页。44同前注7，哈耶克书，第149页。45参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。46英哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第220页。47同前注27，吴元元文。48参见美马修戴弗雷德：《法社会学讲义—学术脉络与理论体系》，郭星华等译，北京大学出版社2010年版，第145页。49钟瑞栋：《论授权一方当事人的民法规范—简论民法规范的配置技术》，《法令月刊》第60卷第5期。50郑永宽：《要物合同之存在现状及其价值反思》，《现代法学》2009年第1期。51德卡尔拉伦茨：

6、《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第111页。52美莱茵霍尔德尼布尔：《道德的人与不道德的社会》，蒋庆等译，贵州人民出版社1998年版，第186页。53参见陈忠五：《法律行为无效之规范依据》，载《黄宗乐教授六秩祝贺—财产法学篇（一）》，学林文化事业有限公司2002年版，第24页。54同前注15，谢哲胜书，第185～186页。55同前注52，莱茵霍尔德尼布尔书，第16页。56同前注28，简资修文。