宪法实施的路径选择

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1、宪法实施的路径选择　　一般来说，宪法实施可以从两条路径来进行：立法实施和诉讼实施。“立法实施是通过法律规范把宪法内容具体落实，即宪法内容的法律落实，这是宪法的间接实施；诉讼实施是宪法权利被侵害后通过一定的法律机制进行救济的实施，即把宪法规范直接作为纠正违宪行为和救济权利的依据，包括司法违宪审查在内的宪法诉讼制度，这是宪法的直接实施途径。”我国的宪法一直给人一种高高在上的感觉，束之高阁却毫无实用。这导致我国学者把目光齐刷刷地投向了西方和美国。而美国的司法违宪审查则脱颖而出成为众多学者赞美之词的承载者。　　一、宪法实施的路径抉择之行政法　　彼岸的司法违宪审查不适合中国的土壤，历

2、史上著名的“马伯里诉麦迪逊案”确定了美国的司法违宪审查制度，而大法官马歇尔也因此千古留名，在世界法律史上留下不可磨灭的一笔。司法违宪审查的确有其独特的优势，其赋予司法机关至高无上的权利对违反宪法的法律和行为直接予以制裁，对于宪法权利的保障让人更为直接的感受到。美利坚合众国从来宣布自己是民主、自由的象征，于是出于一贯的“恋美”情节，许多学者只对远在太平洋彼岸的“司法违宪审查制”情有独钟，不管是否适合中国的法制土壤，把一切希望都寄托于美国的“司法违宪审查制”。但正如胡锦光所说：“在实行司法审查制的国家，通常实行美国式的三权分立原则”。司法机关能够获得违宪审查权是在其与立法机关、

3、行政机关相互制约的基础上演变而来的。而中国建立的是掌握最高权力的“人民代表大会制”。全国人民代表大会是最高国家权力机关，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。在这样一个政治环境下，司法机关不但感受不到美国自古就有的“司法优越理念”，甚至无法保持其应有的独立。司法机关未能取得足够强大的力量以与立法机关、行政机关相抗衡，这是中国现阶段还不能实行“司法违宪审查制”的根本原因。除非，中国的整个政治形式发生根本性的改变，否则我们只能寻求在现有的制度和框架下完善宪法的实施。我国现有的体制是宪法明文规定的人大监督宪法实施体制，但这种体制在实施的主体上、

4、方式上、程序上都存在严重问题。“我国权力机关的监督对保障宪法实施是带根本性和全局性的宏观控制”，未能发挥出宪法直接实施的功效，其唯一的价值在于建立了对法律、法规等规范性文件的被动审查制度。　　二、行政法路径才是中国宪法实施的承担者　　实际上，在我国间接承担对政府行为违宪审查任务的是行政法及行政诉讼法所建立的整个制度。近代，随着商品经济的发展和社会分工的日益精细，行政权呈现不断膨胀的趋势，同时在民主和法治思想的传播下，为了控制和规范行政权的运行，行政法应运而生。（虽然早有宪法为行政权的行使预设了轨道，但其规范过于宏观和原则，不具可操作性）“行政法要求行政行为遵循法律规则，以最

5、大限度减少行政权力的专断性和任意性，行政法控制着行政的自由裁量，通过各种方式防止行政权力的滥用。行政法维护公民的基本权利和自由，要求政府在行使行政权力过程中尊重和保障公民权利。”而宪法作为根本大法，其核心内容也是规范国家权力行使、保障公民基本权利。因此，行政法自诞生开始其任务就是将宪法所揭示的各种指导原则予以具体化，“行政法是宪法的具体化”。如此通过行政法规范将宪法规范具体落实，并通过行政诉讼实施行政法规范从而间接完成对宪法的实施。宪法规范的原则性的特点使得宪法一旦司法化必然赋予司法机关极大的自由裁量权来约束和限制立法机关和行政机关。显然，最高统治阶层不会愿意将这种不可预见

6、的权力交由本来被管着“人事任免”和“钱袋”的“下级阶层”。而行政法极为具体的规定则更多将规范行政权的裁量权交由立法完成，我国的立法又恰恰是行政主导型的立法。如此，行政诉讼才在我国有了生存的空间。但出于内心对法治的信仰，使我们绝不能忍受正义和法律在强权政治下苟延残喘，只是道路也许会曲折。通过行政合法审查再到行政合宪审查，通过法律权利的行政法救济再到基本权利的宪法救济，通过司法审查的参照规章再到审查依据的宪法至上，通过行政诉讼到再到违宪审查，从而最终实现法治。杨海坤和朱中一也说过：“从中国法治发展的进路来看，宪政的实现只能是一个循序渐进、稳步推进的过程，不可能一蹴而就。因此，从

7、行政诉讼走向宪法诉讼，成了中国实现宪政的必由之路。”　　三、行政法的发展不会导致宪法的消逝　　德国行政法学缔造者奥托?迈耶教授曾经有一个著名论断：“宪法消逝，行政法长存。”于是有人就认为“也许宪法的实施本身就是意味着宪法的消亡，行政法的发展只不过是这个过程的见证而已”。这种理解显然不对，奥托?迈耶教授在提出“宪法消逝，行政法长存”的时候，是有其特定的历史背景的，其想表达的是精细化和具体化的行政法比过于概括和原则的宪法更能适应当时的社会发展变化。但这并不意味着行政法可以取代宪法。按照卢梭的社会契约论的观点，宪法是人民