fidic合同条款与中国建筑业法律冲突及解决办法研究

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1、FIDIC合同条款与中国建筑业法律冲突及解决办法研究：D923.6文献标识：A：1009-4202（2011）03-358-01　　摘要由于历史和文化等原因，使中国的建筑业法律与菲迪克（FIDIC）合同条款的规定有所不同，本文就其之间的差异和解决措施提出了一些有意义的见解，希望能在这一问题上有所贡献。　　关键词建筑业法律差异见解　　　　菲迪克（FIDIC）原是国际咨询工程师联合会的名称，是其法文名称（FederationInternationaleDesIngenieurs-Conseils）首字母的缩写①。究其本义是指

2、国际咨询工程师联合会这一独立的国际组织。简言之，FIDIC是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件，有人甚至将其称之为国际承包工程的“圣经”。　　一、FIDIC合同条款与中国建筑业法律的冲突　　FIDIC合同条款虽然历经40多年的不断完善，但由于种种原因，FIDIC合同文本目前在中国大陆的适用过程中存在一些问题，特别是在法律机制方面同我国现有的法律内容也存在一定的差异。具体来说：　　首先，两者的法律基础不同。FIDIC最早是在相对完善的市场经济环境下产生的，从诞生之

3、初就继承了以英美为代表的英美普通法系的特点。但是适用于判例法的FIDIC合同条款在法律基础上是有别于国内的以大陆法体系为基础的条文法的适用环境的，因此，国内的建筑企业在应用FIDIC合同条款上要予以重视。　　其次，两者对监理规定的不同。在FIDIC合同条款中对于监理工程师的工作有着明确的规定，规定了监理工程师享有较为广泛的全面地对合同进行监督、控制和管理的权力（包括质量否定权、计量确认权和支付签认权）。而我国的建筑法在对监理的职权的规定上则作了较大的限制，即由业主及其人员直接参与合同管理，行使合同批准、同意和决定权或监理

4、单位行使这些权力时应当同业主协商并经其同意。因此，监理单位的监理工作会常常受到业主的限制和干预。　　再次，两者对争端解决的规定不同。在解决争端问题上，FIDIC合同文本同国内的建设工程合同文本也有很大的不同，其中最明显之处在于：“FIDIC合同要求双方发生争端后，必须先提交工程师予以解决，而在国内的合同文本中规定双方发生争端后，可以提交合同监理单位予以解决②。”当然从形式上看，两种解决方式表述虽然只有“必须”和“可以”的差别，但在实践中，前者规定了工程师的预决是必经程序，而后者把合同监理单位的预决规定为选择性程序。事实上

5、，在具体的工程承包过程中，由工程师来对合同争端进行调解则是一种较为经济的手段，因为工程师对双方在工程中的合同行为都有较为清楚地了解，也就能较为公正合理地解决问题。　　二、冲突产生的原因与解决途径　　尽管从20世纪90年代以来，我国适时地颁布了很多新的建筑法规，有效地规范了建筑行业的各种行为，但是加入世界贸易组织后，我国现有的建筑业法律法规体系更是暴露出许多不足，具体来说：　　一是，高层次的建筑法规数量太少，建筑领域某些方面的立法还是空白，如目前为全社会关注的建筑产品质量，至今尚无统一法规可依。国家在1993年颁布了《产品

6、质量法》，对于提高我国的产品质量起到了很大作用。但由于建筑产品生产和使用中的特殊性，《产品质量法》又规定，建设工程不适应本法，因此，建筑产品质量的规范在国家立法上至今仍是一大空白。　　二是，在我国现有的建筑法规中，一大部分法规、制度过于陈旧，如《建筑安装工程承包合同条例》等都是1983年制定的，已大大滞后于当前改革与发展的形势；另外，规章以下的低层次的规范性文件数量庞杂，法律效力不够，其中多是部门规章或地方性法规、规章，且彼此之间多有矛盾之处，这对规范和解决建筑行业中存在的问题极为不利。　　三是，在我国现有的建筑业法规中

7、对市场准入方面的审批制度（或变相的审批制度，如不规范的核准制）严重违反了GATS的市场准入、禁止数量限制、国民待遇、最惠国待遇和透明度规则，而这也导致与这些制度配套的法规也就无法与国际接轨从而产生冲突③。　　因此，加强建筑法律法规建设，建立并完善建筑法规体系，才是落实FIDIC合同条件的重要保证。具体来说，（1）要加快已有的法律法规的完善工作。一些出台较早的建筑业的法律法规，由于社会经济环境发生了很大的变化，已不能完全适应市场需要；有的规定不符合/detail1056370_1..　　③陈东佐.建筑法规概论.北京:中国建

8、筑工业出版社.2002.