依职权行政不作为赔偿的违法判断标准

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1、依职权行政不作为赔偿的违法判断标准【摘要】：现行法律虽未明文规定，但是通过一定的法律解释方法，可以将行政不作为纳入我国现有的国家赔偿范围。但如何判定依职权行政不作为的违法则成了理论研究和司法实践的重中之重。本文以日本判例为分析对象，并结合相应的日本学者理论，通过区分食品药品公害监管不作为类型与一般行政不作为类型，提出了判断依职权行政不作为是否违法的预见可能性、结果避免可能性、期待可能性和受损法益的重大性四项要件，并详述了各项要件所存有之内涵。【关键词】：依职权行政不作为行政裁量违法判断标准引言XX年由三鹿奶粉所点燃的国产食品安全危机仍让我们心有余悸

2、，在追究无良企业赔偿责任的同时，行政机关的监管不作为国家赔偿责任首次成为学界争议的对象。［1］XX年由食品药品所导致的安全事件依旧来势汹汹。据有关资料显示，仅XX年第一季度，我国有关食品药品安全事件就达到36件，其中问题双黄连注射液致人死亡事故又再次将药品安全行政监管责任推向了风口浪尖。［2］而近年食品药品安全领域所体现出来的监管行政不作为责任也许仅仅是冰山一角，在尹深琰诉卢氏县公安局不作为行政赔偿案［3］、孟宪梅等诉广饶县交通局未及时清除道路猪粪致交通事故依职权行政不作为赔偿的违法判断标准【摘要】：现行法律虽未明文规定，但是通过一定的法律解释方法

3、，可以将行政不作为纳入我国现有的国家赔偿范围。但如何判定依职权行政不作为的违法则成了理论研究和司法实践的重中之重。本文以日本判例为分析对象，并结合相应的日本学者理论，通过区分食品药品公害监管不作为类型与一般行政不作为类型，提出了判断依职权行政不作为是否违法的预见可能性、结果避免可能性、期待可能性和受损法益的重大性四项要件，并详述了各项要件所存有之内涵。【关键词】：依职权行政不作为行政裁量违法判断标准引言XX年由三鹿奶粉所点燃的国产食品安全危机仍让我们心有余悸，在追究无良企业赔偿责任的同时，行政机关的监管不作为国家赔偿责任首次成为学界争议的对象。［1

4、］XX年由食品药品所导致的安全事件依旧来势汹汹。据有关资料显示，仅XX年第一季度，我国有关食品药品安全事件就达到36件，其中问题双黄连注射液致人死亡事故又再次将药品安全行政监管责任推向了风口浪尖。［2］而近年食品药品安全领域所体现出来的监管行政不作为责任也许仅仅是冰山一角，在尹深琰诉卢氏县公安局不作为行政赔偿案［3］、孟宪梅等诉广饶县交通局未及时清除道路猪粪致交通事故案［4］等诉讼中，我们不难发现在其他一般行政不作为领域中，由于行政机关未能行使相应职权而产生的国家赔偿纠纷也己经是剑拔弩张。针对李茂润诉阆中市公安局案，XX年7月22日起施行的最高人民

5、法院法释（XX）23号的批复指出：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”虽然通过扩大解释可以将不作为赔偿主体公安机关扩大解释为一般行政机关，但是由于该项批复规定较为简单，如同任何简洁立法所面临的任务一样，在将批复运用到实践时自然需要进一步的理解和解释。而此时面临的首要问题就是，当在满足何种条件时，行政机关的行为可以被判定为不履行法定行政职责，从而被认定违法并应当对其不作为行为承担赔偿责任？本文试从解剖依职权行政不作为赔偿违法判断的困难性人手，以日本依职权行政不作为国家赔偿理论和判例作

6、为分析对象，试图将依职权行政不作为类型化，从而寻找判断依职权行政不作为违法的普适性标准要件。一、问题的提出：为什么是依职权行政不作为国家赔偿与日本经验？（一）为什么是依职权行政不作为国家赔偿依照我国传统行政行为的分类，依据行政行为的构成要件来划分，可以分为依职权行政行为和依声请行政行为。［6］相应行政不作为也可以区分为根据职权而产生的行政不作为以及根据声请而产生的行政不作为。［7］依声请行政不作为的违法要件相对较易判断，即相对人提出申请、声明、要求等后，法律规定的一定期限的经过。以行政许可为例，依据我国《行政许可法》第42条第1款的规定:“除可以当

7、场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十曰内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。”也就是说，在依声请行政行为的场合，当行政机关超过20日或者30日作出许可决定时，该行政不作为就可以被判定为违法，从而承担相应的赔偿责任。而与之相对，依职权行政不作为的违法要件则成为了行政不作为国家赔偿问题中的重镇难点。［8］之所以依职权行政不作为国家赔偿难以实现，其难点在于，为确保行政机关在其职权范围内顺利有效地履行其行政权，法

8、律赋予行政机关在作出行为时一定的裁量余地。［9］众所周知，行政裁量权的授予，是立法机关弥补法律规范的形式正义对个案特殊事实