制约鉴定人出庭作证的因素与对策

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1、制约鉴定人出庭作证的因素与对策在我国，鉴定人是指接受司法机关的指派或聘请，依靠自己的知识、技术、经验，对案件中专门性问题进行分析、鉴别、判断并向司法机关提供鉴定结论的人。鉴定人运用自己的知识、技术、经验，根据案件的事实材料，对某些专门性问题进行分析鉴定后得出的结论性意见就是鉴定结论。我国《刑事诉讼法》第45条第项、《民事诉讼法》第63条第项、《行政诉讼法》第36条第项将鉴定结论列举为一种法定证据种类，并规定“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。笔者以为，鉴定人出庭作证，接受控辩双方的质证与询问，是对鉴定结论进行审查、确认其证据效力的主要途径。但由于种种原因，在司法实践中，鉴定

2、人出庭作证还只是偶有所闻，并不常见。那么制约鉴定人出庭作证的因素有哪些呢？本文以鉴定人的证人属性为切入点，对此作以探讨，并提出对策。一、鉴定人的证人属性分析两大法系关于鉴定人的有关规定。英美法系国家的法律一般并不区分鉴定人和证人，把鉴定人规定为一种特殊的证人-专家证人expertwitness，而鉴定结论则是一种特殊的证言-专家证言experttestimory[1]。专家证人既然是一种特殊的证人，表明他们与普通证人之间是有所区别的，因而他们在适用法律规则上有所差异。例如，英美证据法中有一个重要的规则，即普通证人不得在法庭上提供意见、推论或者结论。必须只陈述他们所知道的第一手资料并且只能

3、就事实提供证言，这就是意见证据规则。但是专家证人不受此规则的限制，因为他们的职能就是依据自己的专门知识或经验就案件中某些专门问题向法官或陪审团提供鉴定结论的意见，以便帮助那些不懂其专业的人员正确地认定案件的事实。正如《美国联邦证据规则》第702条规定“如果科学技术知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家证人，可以用意见或其他方法作证。”[2]不过，英美的法律认为专家证人与普通证人之间的区别仅在于其掌握知识、经验不足，二者的陈述无论在逻辑学上还是在心理学上，无论在诉讼地位上还是在法律意义上，都没有本质的差异。因此作为鉴定人的专家证人在诉讼活动

4、中的地位与普通证人相同，适用于普通证人的诉讼规则一般也都适用于作为鉴定人的专家证人[3]。大陆法系国家的法律一般都将鉴定人与证人分开，认为鉴定人与证人在证据的处理方法上不尽相同，并赋予鉴定人高于证人的诉讼地位。在法国，鉴定专家被视为法院的组成人员，被称之为“科学的法官”，对法官认定案件事实有重大影响。在意大利，鉴定专家被视为法院的辅助人员，其职能是协助法官收集证据，对有关证据进行评估。可见大陆法系国家的鉴定人具有特殊的诉讼地位。是否赋予鉴定人高于证人的诉讼地位，反映了两大法系不同诉讼制度的特点。在英美法系国家的对抗式诉讼制度下鉴定人由当事人聘请，自然与当事人提供的证人处于同等的诉讼地位。

5、在大陆法系国家职权主义诉讼制度，鉴定人由司法官聘任，当然具有高于证人的诉讼地位。我国鉴定人的证人属性我国诉讼法明文规定鉴定人与证人、辩护人、诉讼代理人并列为诉讼参与人，所不同的是，他她是由司法机关指派或聘请的。我国法学界一般认为鉴定人既不是一方当事人的证人，也不是法官的“科学辅助人”，它是帮助司法机关解决诉讼中专门性问题的专家，同时又是诉讼参与人之一[4]，认为鉴定人在诉讼中处于中立的诉讼参与人地位。笔者认为，鉴定人与证人之间虽然有重要的区别，即鉴定人具有可替代性，而证人却不可替代，但相同的诉讼目的即证明案件真实情况决定了二者有天然的联系，并具有相同、相近似之处。按照我国法律规定，证人必

6、须具备三个属性：①是知道案件真实情况的个人或单位；②是能够正确表达意志；③是案件诉讼参加人以外的第三人。笔者认为，鉴定人也具有的证人三个属性，具体表现在：1鉴定人是接受司法机关的指派或聘请，凭借专门知识、技术和经验知道案件真实情况的个人或单位。证人是通过耳闻目睹来知道案件真实情况包括案件发生的背景、时间、地点、人物、经过、结果的，鉴定人则是在案件发生后，根据司法机关的指派或聘请，运用自己所掌握的知识、技术和经验，对案件专门性问题进行分析、鉴别和判断，其所得出的科学的鉴定结论一经法庭确认，就成为案件真实情况的重要组成部分。可见，鉴定人同一般证人一样，都是知晓案件真实情况的自然人，他们所知晓

7、或解决的都是案件的事实问题，而非法律问题。2鉴定人是能正确表迗意志，具有完全行为能力的“专家证人”。一般证人，不仅包括具有完全行为能力的人，而且还包括限制行为能力以及盲、聋、哑人，甚至包括十岁以下无民事行为能力的人。而作为鉴定人，必须是具有通过鉴定解决案件中专门性问题的知识、技术和经验，以及相应的资格。这表明，具有完全行为能力具能正确表迗意志是鉴定人必备的基本条件。从这个意义上讲，鉴定人是“专家证人”，或是“有学识的证人”。3鉴定人