农民工与包工头、建筑企业法律关系评析

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1、农民工与包工头、建筑企业法律关系评淮安市中级人民法院摘要：在建筑工程领域，施工企业将工程转、分包给类似包工尖等不具有法定用工主体资格和施工资格的单位或个人是一个比较普遍的现象。为了保护农民工的合法权益，我国很多法律法规都做了相关的规定，但在实践中却收效甚微。本文通过对劳动关系和雇佣关系进行界分，以求能进一步探讨三者之间的法律关系并明确相关主体应承扪的法律责任。关键词：建筑T程;农民工;劳动关系;作者简介：郭琳（1990-）,女，汉族，山东徳州人，法律硕士，淮安市中级人民法院，书记员，研究方向：劳动法。《建筑法》明

2、文规定禁止总承包单位将工程转、分包给不具冇相应资质的组织和个人，但实践屮违法分包现象仍时有发生。单位将工程发包给建筑施工企业，施工企业又将该工程违法转、分包给包括包工头在内的缺乏相应资质的组织或个人,这些不具有相应资质的组织或个人再直接招用农民工进行施工。由于实践中农民工与施工企业之间一般不会签订劳动合同，一旦农民工在工地上受伤，而包工头又没有能力给予充足的救济，此时就会引发一系列法律问题，比如农民工与建筑施工企业是否存在劳动关系，农民工是否可以直接要求建筑施工企业承担工伤赔偿责任。这些问题的法律基础都是建筑施工

3、企业与包工头、农民工三者之间存在何种法律关系。一、劳动关系与雇佣关系的理论区分农民工与建筑施工企业是否能认定为劳动关系，农民工与包工头之间是否为雇佣关系，在学术和实践领域都有不同的声音，劳动关系与雇佣关系的区分，是划分施工企业与包工头、农民工三者之间存在何种法律关系的理论基础。（一）概念的区分劳动关系是指用人单位与劳动者之间，用人单位提供生产资料，劳动者提供有偿的从属性劳动的社会关系。雇佣关系是指雇佣人与受雇人约定一定的或不定期的时间，受雇人在雇主授权的范围内从事劳务服务，受雇主监督，由雇主支付报酬。（二）主体范

4、si的区分劳动关系与雇佣关系中提供劳务的一方，一般都是具有劳动能力，从事劳动获取合法收入作为生活来源的公民。劳动关系中的用人单位在法律上有明确规定，必须具有法律法规所规定的用人资格，没有法定用人资格的组织和个人不能成为劳动关系屮的用人单位。而雇佣关系屮的雇佣人没有明确的法律规定，既可以是单位也可以是个人。（三）法律适用的区分在劳动关系中，劳动争议案件的审理优先适用《劳动法》与《劳动合同法》，只有在该两个法律没有明确规定吋才可以选择适用《民法》或其他规范性文件。而雇佣关系属于私法领域，一般由《民法》、《合同法》等法

5、律法规来进行调整。二、农民工与包工头、建筑施工企业法律关系（一）农民工与包工头的法律关系农民工作为提供劳动力获取合法收入作为生活来源的自然人是法律意义上的劳动者，但因为包工头没有合法的用工资质，因此其不能成为法律意义上的用工主体，两者之间便不能形成劳动关系。在实践中，农民工接受包工头的组织和管理，双方通过书面或口头的形式约定在一定期限内由农民工向包工头所承包的建筑工地提供劳务，包工头根据约定向其支付相应的报酬。两者关系的产生和变更均出于意思自治，符合民事雇佣关系的特征。（二）包工头与建筑施工企业的法律关系包工尖并

6、非施工企业的员工，他们之间签订也不是劳动合同而是工程承包合同，因此，两者之间不存在劳动关系。但如前文所述，我国法律明确禁止建筑施工企业将工程转、分给不具有相应资质的组织和个人，工头明显属于不具有相应资质的个人，其与施工企业签订的承包合同不受法律保护，合同约定的内容对两者不产生法律约束力。但值得注意的是，实践中包工头以个人名义承包工程的现象越来越少，往往是挂靠在某个具有合法资质的劳务分包企业名下并向该劳务分包企业支付一定的费用。工人仍是由包工头管理，该劳务分包企业全程并没有参与到合同的协商和施行，这种现象更是加大了

7、法律关系认定的难度。(三)农民工与建筑施工企业的法律关系因大多数农民工自身流动性较大，法律意识淡薄，一般不会主动要求建设施工企业与其签订书面的劳动合同，而建筑施工企业为节约用工成本或规避法律责任，一般也不会主动与农民工签订劳动合同。因此农民工与建筑施工企业是否形成劳动关系在实践中很难认定。三、相关主体法律责任分配我国已有多个省份出台指导意见，对审判过程中相关主体的法律责任进行明确。例如江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南》提到“不管劳动关系存在与否，建筑施工企业与承包人承担连带赔偿责任，但也提到如果劳动者起诉

8、要求确认与建筑施工企业存在劳动关系应当不予支持。”可以看出，建筑施工企业承担责任并不能以此推导出其与劳动者之间存在劳动关系。木文认为建筑施工企业与农民工之间不存在劳动关系，工头与农民工之间存在法律意义上的雇佣关系，农民工在受到损害吋，包工头应当按照法律规定承担各种赔偿责任。鉴于包工头承担责任的能力有限，为了保护弱势群体的合法权益，建筑施工企业应与包工头承担连带赔偿责任。注