卡多佐的法律情怀与司法艺术

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1、卡多佐的法律情怀与司法艺术摘要：研究英美法系国家的法律离不开对其司法运作的了解和剖析，普通法的本质和生命就在于法官对法律的创造。本文通过对《司法过程的性质》这部讲演集的多层次的梳理以及宏观和微观层面的评价，展示了卡多佐作为一代大法官和法学家的法律情怀和司法艺术，使我们对普通法世界的法律以及司法运行的理解有一个全新的视角并对中国未来的法律理念和司法实践有所启迪。关键词：法律和司法观；法官造法；法律实用主义；法律社会学　　“本杰明·卡多佐为法律而生，法律也使他成名。”[1]他在法律史上经久不衰的地位来源于他的司法裁决观。《司法过程的

2、性质》这本1921年宣读、出版的系列讲演集集中体现了他的核心思想。本书揭示了法官判案时担当的职责和裁决的方法，司法过程的立法性质及其限制因素，而他论述的内在机理乃是对法律自身成长的深刻剖析，对实用主义司法哲学、法社会学观的理论化阐述。全书不仅逻辑严谨、论证有力、内涵丰富，渗透着浓厚的学术意味，而且列举的大量经典案例又使文章生动、活泼，极富现实感，再加上其简洁、明朗、流畅的写作风格使这一著作成为美国法律哲学和司法哲学的传世经典。本文共分三部分，试图通过对文本的解读，以法律成长的内在机制与在此指导下的司法过程为线索论述、考量司法过程

3、的性质，并衍展开来，通过宏观层面和微观层面的考察与思索，展示他在方法论与法哲学观上的深刻与不足，最后以该书对中国的启示作结尾，总结一代大法官的法律理念和司法艺术中的救世情怀。　　一、法律和司法观视角的文本剖析卡多佐在文中开门见山，首先就追问“法官从哪里找到体现在他的判决中的法律？”[2]，并列举了两种普通法的法律渊源——宪法、制定法；先例。他不仅根据宪法的“巨大概括性”和制定法的空白认为司法者应运用“自由决定的方法”，通过各种社会因素解释和改变法律从而使审判和正义相和解，而且他更看到了法官对于“先例”的创造性。卡多佐认为“法官们

4、所面临的实际是一个具有双重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径或方向。”[3]而后者的工作即“确定这个原则的边界和它发展、增长的趋向，这就是要让这种指导力量在交叉路口能沿着正确的道路前进”[4]是法官真正有所作为的环节。当然，卡多佐还有个预设的前提即将普通法下法官日常处理的案件分为三类，相对应法官的职责也有三项：第一类案件，事实和法律都简明，争议的中心并非法律规则而只是事实如何使用法律规则的问题，这些案件构成了法院的大部分事务。可以说

5、，这些案件的命运事先就定下来了而无需司法意见；第二类案件，事实清楚，法律规则确定，只是规则的适用令人怀疑。对此类案件法官责任较大，必须仔细分解斟酌。然而，以上两类案件不论结果如何，却未触动法理；第三类案件，数量不多但是其决定对未来很有价值，即推进或延滞法律的发展，作者接着谈到“这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己机遇和力量的案件……也就是在这里，法官承担起了立法者的职能。”[5]作者精彩的论述至此说出了全书的主题即“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”[6].行文至此，我们已迫不及待地想知道法官凭借什么造法？遵循

6、的因素、方法是什么？卡多佐做好了一切铺垫后，明确地阐述了四种因素和四种方法。接下来让我们看看卡多佐是如何借对法律的认识来探索司法过程的性质，又是如何藉由司法过程的揭示展现对法律本身的理解。　　首先是逻辑路线（也可称之为类推或哲学方法），卡多佐将它置于首位并非它是最重要的，而是源于其“来自自然的、秩序的和逻辑的承继的身份”。[7]在这里，卡多佐承认法律本身的独立性，法律自身系统的逻辑结构，法律形式和实质的对称要求。他还看到了人们对法律的逻辑性、司法的一贯性、确定性和统一性的深层的、迫切的认同和渴望。因此他认为除非有足够的理由（历史

7、、习惯、政策或正义的因素），逻辑方法应是法官的首要推理工具。从这个角度而言，卡多佐不同于霍姆斯并未完全否定法律形式主义的观点，认为逻辑在法律世界的生命力不能因为其“并非至善”就被彻底放逐。作为法律职业者的法官基于对法律知性、德性与理性的统一性认识，在不断追求一个更大、更具包容性的统一体中，找到法律观念的精髓，“各种分歧将得以调和，而各种反常都将消失”。[8]　　第二个因素是历史本身。通过法律的逻辑推理与其本身的历史界限的正面遭遇的论述中，卡多佐向我们展示了法律的历史画卷。某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史

8、。某些问题上，“一页历史就抵得上一卷逻辑”[9].昔日与现代的历史联系避免了法律概念的形式与含义的无法理解，使司法逃避了逻辑推理的无限扩张和专断恣意。由此，历史的天然正当性启示了法官在历史的唯度中运作法律，法律的纯粹理性与历史理性的互动使法官避免了形而上的思辨的