上次开玩笑就把你吓跑了

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1、上次开玩笑就把你吓跑了摘要：因经济、政治的重大变迁引发了中国现代行政法所面临的行政合法性危机、多元利益主体组织化和个人福利的保障等许多新问题，需要以适当扩权推进治理、以规制缓和实现善治以及发展多元行政模式等作出理论与实务上的回应。而以正当法律程序调控行政过程、通过私法方式实现行政目的和扩展法院的司法审查范围则作为实现中国现代行政法新任务的手段，可以缓解我们今天行政法所遇到的新问题。　　关键词：现代行政法、福利国家、地方自治、正当法律程序、司法审查　　一、引言　　“现代行政法”在中国语境中可以指20世纪以来的中国行政法。但是，我们今天教科书中所讨论的中

2、国现代行政法的历史是极其短暂的。因为我们认可的中国行政法历史仅发端于上个世纪的中叶，至今大约50余年。在这50余年中的前30年，中国现代行政法历史是极其简陋的，其中1967年至1978年间行政法历史可以说是一片空白的。[1]改革开放后因社会治理的需要，行政法（学）开始受到法学界的关注，但一时也难以发展起来。《行政法概要》的出版，“只想给初学者提供一个社会主义行政法学科在理论体系方面的简单轮廓，而这个轮廓，在我国又完全是属于摸索阶段的。”[2]到上个世纪90年代之后，行政法才渐渐被公认为一门独立的法学学科，虽然它不太成熟但有“显学”之趋势。尽管如此，2

3、1世纪的今天现代中国行政法仍需要面对这样的问题：在国家发展与社会变迁中行政法的任务以及实现这一任务的路径是什么？　　二、当下现代行政法面临的新问题　　虽然在20世纪100年的历史中，中国现代行政法历史是短暂的，但是西方国家以及1949年延续了大陆行政法的台湾地区行政法学在1979年改革、开放之后对中国大陆的影响，催生了中国现代行政法快速又有点畸形地长大。面对急剧转型的中国社会，先天不足的中国现代行政法常常显得不知所措。尽管如此，它仍然需要面对不断出现的问题。这些问题大致有：　　（一）行政合法性危机　　在人民代表大会制度下，各级政府产生于本级人民代表大

4、会，并在“依法行政”原则下实施行政行为，其行政行为的合法性因为依“法”而获得了它的合法性。这里的“法”除了人民代表大会所立的法律、地方性法规外，还有依宪法、法律规定由国务院制定的行政法规和省级人民政府制定的行政规章。这些代表民意的法律规范构成了约束政府行政行为的规则，使民意得以通过政府的行政行为充分以予体现，旨在落实“人民当家作主”的根本政治原则。　　通过民意机关的立法约束政府的行政活动，是构成自近代以来西方法治国家基本宪政框架的法治理念。从20世纪初的辛亥革命后建立中华民国到1949年后的中华人民共和国，我们的先辈和我们也都以此思想构建了国家的政治

5、体制。但是，近一个世纪的法治实践使我们无法否认的事实是，这种“传送带”理论在日益复杂的现代社会已突现其重重危机。“传送带理论最大的缺点也就在于它这种‘法律形式主义'.仅强调是否有通往国会的’传送带'，并不能恰当地描绘或解释现代管制国家中行政权行使的实况。当今行政权实态，往往在法律上很难找到坚实的传送带，或仅能勉强找到丝缕关联。在牵涉浓厚科技基础的管制领域固然如此，即令在传统的管制领域，任何政策执行点上，行政权都会有立法者无法控制的政策回旋空间存在，包括执行工具的选择、标准的订定、甚至是政策价值间的优先设定与选择等等。在此时，传送带理论用国会控制行政权

6、以建立行政权正当性的说法，就显得薄弱而缺乏解释力了。”[3]　　在代议制度极为发达的西方国家中，议会传向政府的民意之路已经出现断层与短路，更何况在代议制并不成熟的当下中国，这种情况更为严重：人民代表和人大常委会组成人员选举程序的不科学产生了大量不能真正代表民意的“人民代表”和“委员”，民意无法通过正常的管道如实地到达政府。有相当比例的法律尤其是地方性法规都是政府或者政府的职能部门负责起草的。这种浓缩了政府部门利益的法律草案往往是在人民没有实质性参与讨论的情况下，由人民代表大会以法定程序的方式照单全收；基本失控的政府预决算与流于形式的人事任免程序，使政

7、府获得了足以支配一切的财政权和人事权。在缺乏有效的制约机制下，这种权力完全有可能被滥用，成为部分人假公济私的工具。近几年在“旧城改造”的名义下发生的大规模拆迁，偏面追求GDP引发日益恶化的生存环境，在“公共利益”需要下征用农村集体土地产生大量失地的农民，以及极不公正的义务教育体制等严重的社会问题，与之相伴随的是政府官员严重的腐败，都使政府的行为合法性受到了人民普遍的怀疑。也就是说，政府就其作出的行政活动难以陈述理由，以获取社会公众的信任，以至于许多政策、决定出台之后引起了受其影响的个人或者组织明里暗着的抵制，如集团性的行政诉讼大量增加，拆迁户的上访甚

8、至在公共场所自杀等。这种抗争所产生的社会力量重挫了政府的行政效率，使政府日益感到行使权力外在的重重阻力与内在