抵押权与质权竞合的本位关系

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1、抵押权与质权竞合的本位关系欢迎光临第一，本文选自《法制与社会》，版权归原和原期刊所有。简介：司海燕，安徽省合肥市庐阳区人民检察院公诉科。　　中图分类号：D923文献标识码：A：1009-0592（2012）11-027-02　　一、抵押权与质权竞合　　同一动产，是否允许发生抵押权与质权的竞合，各国民法理论与立法也莫衷一是：（1）否定说。法国、德国和瑞士的民法理论及立法均不承认有动产抵押权；（2）肯定说。我国现行《物权法》和《担保法》没有规定抵押权与质权的竞合及其位序关系问题。从立法上看，绝大多数国家和地区的立法对抵押权与质权的竞合问题未

2、做规定，但解释上多予认可。最高人民法院《关于适用<担保法）若干问题的司法解释》第79条第1款规定同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。可见，我国司法实践承认同一财产之上抵押权与质权是可以竞合的。（3）折衷说。折衷说中又有不同的观点，有的认为应承认先押后质的竞合而禁止先质后押的竞合，有的认为则相反，还有的认为应允许善意的竞合和以担保物的不同价值部分分别押、质情况下发生的竞合，而不能承认非善意的竞合和重复押、质的竞合。①对于抵押权与质权之间得否竞合，笔者持肯定说。　　二、抵押权与质权竞合时的位序关系　　关于抵

3、押权与质权的位序关系，学界有多种观点。主要有以下三种观点：第一种观点为抵押权优先说。此说认为抵押权若进行了公示，则应取得优先于质权的效力。因为，若将动产质权和抵押权同等对待，则存在滥用动产质权损害动产抵押权的巨大风险。②第二种观点为质权优先说。即在同一动产上抵押权与质权同时存在并发生竞合的情况下，质权优先于抵押权。第三种观点为抵押权与质权效力相同说。许明月认为：抵押权与质权同为担保物权，因而具有相同的法律效力。在两者竞合时，应根据二者设立先后来决定，设立在先者权利优先；抵押权与质权同时设立的，两者效力相同，抵押权人与质权人就其债权比例对

4、标的物变价进行分配。笔者认为，在目前的社会现实条件下，应当采取第一种观点，使登记的抵押权具有优先的效力，不过要有限制条件。　　《物权法》颁布以后，学界对此司法解释的适用问题产生了质疑，由于我国《物权法》对《担保法》中同时采取动产抵押权登记生效主义与动产抵押权登记对抗主义的做法作了重大修正，对动产抵押权统一采取登记对抗主义，即登记仅为动产抵押权的一种公示方法，作为动产抵押权的对抗要件，不登记不得对抗善意第三人。因此，有学者认为上述规定中所称法定登记的抵押权就动产而言即不存在，上述条文在我国《物权法》施行后，即失去其意义。③对此观点，笔者不

5、敢苟同。恰恰相反，我认为此司法解释仍有用武之地，④理由如下：　　（一）相对于质权需要以移转占有为成立要件，抵押权能更好的做到物尽其用，避免资源闲置浪费，有效发挥其经济价值　　该司法解释的目的就是为了强化和规范登记的公示效力，保护交易安全，降低交易成本，维护抵押权人的利益；促进抵押权能够更好的发挥融资的作用。尽管学界对此司法解释有不同的见解和主张，但《物权法》没有相关条文对质权与抵押权竞合进行规制，可以看出立法者对此司法解释的适用效力以及该解释的目的至少没有持否定的态度，理应仍有适用之余地。这也是为了给将来的立法预留空间的一种体现。　　（

6、二）法定登记的抵押权是根据《担保法》第41条的规定，在学理上所作的分类，是相对于该法第43条所述的自愿登记的抵押权的对称　　对《担保法》第42条规定的动产设定抵押权的，必须办理抵押登记，否则不生抵押权效力，更谈不上对抗第三人。因为该司法解释的目的是对于特定的动产和不动产设置法定的强制登记，对于未登记的抵押权其不生效力，也就不可能优先于质权。因此，对《担保法解释》第79条第1款可以依循法理及该司法解释的目的可将其解释为：在同一财产上已办理登记的法定登记的抵押权与质权并存时，已登记的抵押权优先于质权受偿。但是由于现行《物权法》对动产及特殊动

7、产设立抵押权均采登记对抗主义，没有法定登记，均采自愿登记。即只有登记的抵押权方有对抗善意第三人的效力，未登记的，不得对抗善意第三人。那么，在现阶段，在均采自愿登记的立法背景下，我们可以客观解释原则将法定登记的抵押权解释为按照法律规定的程序登记的抵押权。也就是说可以将《担保法解释》第79条第1款相应的解释为：在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时，登记的抵押权优先于质权受偿。而不能对法定登记的抵押权作较为封闭的字面解释，刻意地去追求立法原意，从而使得灵活、开放的法律条文变得十分僵硬，封闭。应该根据生活事实的不断变化，以公平、正义的理念来适

8、时地解释法律。　　（三）对动产抵押权与质权竞合的位序关系　　适用《担保法解释》第79条第1款并相应解释为在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时，登记的抵押权优先于质权受偿。即主张登记的抵押权优先于质权，是基