逾越不了的坎：当分析实证主义法学之“分离命

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1、逾越不了的坎：当分析实证主义法学之“分离命关键词:分析实证主义/分离命题/宪法效力/意识形态内容提要:分析实证主义法学的“分离命题”无法在宪法学的研究中贯彻到底：“命令说”、“纯粹法学理论”、“规则说”、“制度实证主义”、“渊源论”中的“分离命题”在解释宪法时，都会碰到障碍。宪法学研究应该走综合的进路，其中也包含意识形态的研究进路。转型时期的宪法学正在进行一场“祛魅”式的研究进路转换：规范宪法学如日中天，宪法解释学高调登场，[1]宪法文本的意识形态研究进路正处于颓势。如果过去我们解释宪法过多地依赖意识形态路径的话，那么我们今天进行的宪法学研究正在展开

2、对“武器的批判”。展开对武器的批判同样依赖批判的武器。我们用什么样的武器去批判意识形态的宪法学呢？强调法律和道德分离，从而强调法律屏蔽意识形态，分析实证主义法学是我们无法摆脱的知识传统。也有的学者主张彻底摆脱过去的价值研究进路，用分析实证主义法学的方法将宪法学构造为科学。[2]但分析实证主义法学能否终结意识形态宪法学？我们不得不对分析实证主义法学做一个知识传统的清理。[3]法律和道德的分离，或实然法和应然法的分离是分析实证主义法学的基本命题，一般简称“分离命题”。分析实证主义法学的“分离命题”能否适用于宪法学的研究？尽管法律和道德的分离是从总体上论述

3、法律而不是从某一部法律来论述该命题，但宪法问题依然可以构成反诘——如果一般的宪法规范都包含道德问题，那么你从哪个角度说法律和道德是分离的呢？如果分析实证主义法学的“分离命题”无法适用于对宪法的研究，那么，力图通过分析实证主义方法祛除宪法研究中的意识形态因素的学术尝试，就很难逃脱无功而返的宿命。（转载自中国评价网.nseac.）一、当“命令说”遭遇宪法：作为主权者命令的法律与作为主权者行动规则的宪法之区别“法律是主权者的命令”，这是边沁和奥斯丁一直强调的命题。通过这一命题，边沁和奥斯丁证成了“分离命题”。“法律是主权者的命令”能否证成宪法和道德的分离？

4、（一）边沁：宪法是主权者的行动规则边沁作为功利主义的开山鼻祖，将功利作为评判法律正当性的唯一根据。边沁力图将法学建立在客观的基础上，从而使法律远离那些正义、公平等柏拉图以来经典作家所倡导的价值。“法学是个虚构体，除非同某个能显示实体的词搭配在一起，法学这个词就无意义可寻。要明白法学是什么意思，我们就必须明白例如一部法学著作是什么意思。一部法学著作只能以下述两者之一为目的：（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当是怎么样。在前一种情况下，它可以被称作一部阐述性法学著作，在后一种情况下，则可被称做一部审查性著作，或曰立法艺术论著。”[4]边沁所指的法学

5、显然是阐释性法学。边沁进一步将其法理学观点归纳为：“法律是主权者的命令”，“法律可以定义为由一个国家内的主权者认可或采用并经宣布的命令（volition）之总和”。[5]边沁在这些句子中所指涉的法律是否逻辑地包含了宪法？英国没有区分宪法和普通法的传统，我们对该问题可能会做一个简单的回答：法律当然包含宪法——这一看似严密的演绎大错特错。[6]边沁认为，主权者对人民的让步不是法律，只是主权者的自我约束。[7]法律是规定人民如何行动的规则，宪法是规定主权者如何行动的规则。[8]直接或间接于主权者的规则可以分为两类：第一类适用于主权者，给主权者规定义务；第二

6、类适用于人民，给人民规定义务。[9]在边沁看来，法律是与道德无涉的，甚至与宪法无涉。“主权者的命令就是主权者的命令，不可能是非法的：它可能是残酷的；它可能是不人道的；甚至可能是违宪的——比如它和公民的权利（privilege）相比较是令人厌恶的，但说它是非法的则是让人走入迷途的胡言乱语：权利的授予不是法令（mandate）：即不是命令（mand）也不是命令的撤回（countermand），简单地说，它们不是法律。它们仅仅是主权者向民众作出的不颁布某些法律、法令和不撤回某些法律的承诺(promise)，在这个它意义上讲，它们和国际条约的地位相当，它是和

7、民众之间的条约（treaties）。……它们仅依靠宗教和道德的强制力来实现。权利的授予不是约束民众，而是约束主权者自己的。因此，对于民众而言，这种权利的授予之约束力非常微弱；而于主权者而言，违反规定和服从规定、遵守规定一样，都是合宪的。……授予权利仅仅是抑制臣民敌意的一种方法。”[10]既然宪法是主权者制定的关于主权者如何行动的规则，必然会碰到这样的追问：主权者如何自己给自己规定义务？自己给自己规定义务有什么意义？有什么能够阻止主权者给自己解除义务？[11]边沁也看到了这一点。但边沁所谓的道德强制力并不如我们通常理解的那样，是一种于自己内心的强制。道

8、德强制也是一种外在的强制，这种强制来自于人民。来自于人民的强制是一种道德上的强制，这种强制也可以产生约束力。