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《《侵权责任法草案》应当重点研究的20个问题（二） 》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。
1、《侵权责任法草案》应当重点研究的20个问题（二）七、关于损益相抵和过失相抵规则(一)损益相抵《侵权责任法》应当规定损益相抵规则,《草案》规定的规则是:“因同一侵权行为在造成损失的同时,受害人受有利益的,应当从赔偿额中扣除所获得的利益。”对此,我们都赞成。当然,从立法例上说,大陆法系成文法的侵权法一般都不规定这个规则,而是交由实务和学说解决。但是,这个规则在实践中应用较多,应当在《侵权责任法》中作出明文规定。有些专家特别是熟悉英美侵权法的学者反对这样规定,认为损益相抵规则违反英美法同一来源规则,例如保险所得在一般情况
2、下并不能在损害赔偿金中损益相抵。我们认为,大陆法系的损益相抵规则早在我国的《唐律》中就有规定。损益相抵规则主要适用于财产损害赔偿,后来延伸到人身损害赔偿范围中。在我国,早就有关于工伤保险金与人身损害赔偿金是否要损益相抵的争论,最高人民法院采取赞成立场[1]。同时,在美国法中有“禁止同一来源”规则,就是采用损益相抵规则。因此,这个制度应当在立法中规定。(二)与有过失与过失相抵《侵权责任法》应当规定与有过失与过失相抵规则,是没有问题的。但是,与有过失与过失相抵规则应当规定在哪一部分,则有争议。《草案》倾向于规定在抗辩事
3、由一章。多数人认为,与有过失不是抗辩事由,而是赔偿责任的计算问题。如果把与有过失和过失相抵规则规定在抗辩事由当中,尽管可以从不完全抗辩的角度规定,也有其道理,但与有过失与过失相抵规则的适用是法官职权主义,法官依照职权可以直接适用。而抗辩事由是当事人主义,须当事人主张才可以适用。如果把过失相抵规则规定在抗辩事由中,就可能形成只有当事人主张以此抗辩的,才能够实行过失相抵,法官无权适用这个规则。因此,在本条之下设置第2款,规定“前款规定法官可依职权予以适用”。除此之外,对这一规则提出的改进意见是:第一,在内容上,规定过失
4、相抵不仅应当规定受害人对于损害的发生与有过失就可以过失相抵,而且还应当规定受害人对于损害的扩大与有过失的,也应当减轻责任,否则这个规则是不完整的,也不公平。第二,过失相抵时,并非只对过错程度进行比较,还应当比较原因力。对此,近年来的司法解释对此已经作出了明确规定,效果很好[2]。例如在医疗损害责任案件中,计算损害赔偿责任的损害参与度或者疾病参与度的概念,就是适用原因力规则的典型。因此,应当补充规定原因力比较的规则,对原因力没有规定也是不完善的。第三,受害人是10周岁以下未成年人的,不能由于其监护人未尽监护责任的一般
5、过失而使加害人减轻责任。理由是,因为受害的未成年人正处于成长、需要特别照顾的时期,受到侵权行为的损害应当给予更多的赔偿,而目前实行的做法,反而减少未成年受害人的赔偿数额,是没有道理的。因此,应当规定,对于10周岁以下的未成年受害人,即使其监护人有一定的监护疏漏,也不能减轻加害人的赔偿责任,以更好地保护未成年受害人的利益。(三)受害人故意受害人故意,是免责的抗辩事由,而不是过失相抵,因此《侵权责任法》应当规定,损害是因受害人故意造成的,行为人不承担损害赔偿责任。因受害人故意而免责,是指加害人没有过错的,如果加害人也有
6、过错,受害人故意引起的损害,应当过失相抵;相反的意见认为,并不是这样,只要加害人不是故意,而受害人是故意的,就应当免责,例如汽车事故的责任。八、应当增加新的抗辩事由在《侵权责任法草案》中规定了过失相抵、受害人故意、不可抗力、正当防卫、紧急避险、自助行为等六种抗辩事由。专家和法官都认为,在这一部分还应当增加下述内容:1.增加受害人同意,使其与《合同法》第53条相衔接。合同法第53条规定的是合同约定事先免责事由无效的原则,其前提是受害人同意可以有条件地作为免除侵权责任的规则。除了事先免除人身损害赔偿责任的约定。因此,受
7、害人同意或者受害人承诺应当规定为免责事由。2.应当规定自甘冒险免责的规定,同时要规定一些限制性条件。美国法关于自甘冒险的规则,具有很好的实用价值,对于受害人实现预测风险而自愿参加遭受损害的,应当免除活动组织者的侵权责任,例如自愿参加足球、棒球比赛等造成损害的情形。我国《侵权责任法》应当将其规定为免责事由。3.应当规定意外事件的免责规则,但有些专家不同意,有很激烈的争论,妥协的意见是,规定意外事件为抗辩事由,但应当设置一些限制条件。4.职务授权行为即执行职务行为也应当规定,如果造成损害,应当是正当的抗辩事由。例如在救
8、火中拆除易燃建筑以及打通防火通道等。5.可预见利益规则也应当规定。可以规定财产损害超出正常的可预见范围的,加害人不承担超出部分的赔偿责任,但有部分人反对这样规定。九、关于机动车交通事故责任(一)一般规则的规定关于机动车交通事故责任的一般规则,《草案》基本上采纳《道路交通安全法》第76条规定的规则。分为三个层次:第一,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事
