加入wto与我国刑法理论的发展与调整(1)

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1、加入WTO与我国刑法理论的发展与调整(1)【内容提要】我国加入WTO后，刑法理论必须作出相应地调整。规范的犯罪概念、规范保护的利益等基本观念应更新；犯罪基本形态将发生变化；刑罚的应用亦应作出适当调整。【关键词】入世/刑法理论/犯罪形态“入世”并不是单纯的经济性行为，而是将对社会各方面产生影响的综合行为。它对法制发展的影响可以表现为直接和间接两个方面。　　直接影响来自“入世”本身的要求。根据国际惯例，中国“入世”后，必须受通用法律原则的制约。这些原则包括：(1)公平贸易原则；(2)关税减让原则；(3)透明度原则；(4)针对“国营贸易企业”原则；(5)非歧视性贸易原则；(6)一般

2、禁止数量限制原则。[1]与WTO规则不一致的法律法规和政策必须对进行修改和补充。　　间接的影响则来自于经济发展对社会意识形态的变革要求。“入世”后经济结构的新变化，会促使全球化伦理价值、法律价值的形成，从而使法制建设在新的社会基础上发展、变化。这种影响的间接性，决定了变化的缓慢性和渐进性。但是，我们没有任何理由忽视或漠视这种影响，而应当作出相应的对策。在此前提下，研究刑事法学领域可能发生的变化和趋势并非空穴来风，无的放失。　　一、基本观念的更新　　在中国的刑法理论发展中，一个相对薄弱的环节是基本观念的保守与狭隘，因而制约了基础理论的开放与发展。“入世”后，我国刑法理论发展中的

3、基本观念问题将受到间接的作用而发生变化。需要关注的问题主要表现在：　　（一）在规范的犯罪概念上，阶级对立的观点仍然体现在现行的法律规范当中，需要作出必要的变更　　所谓规范的犯罪概念，即刑法典中明文规定的犯罪概念。作为刑法的基本问题，犯罪概念反映着立法者的观念。我国刑法在第13条中明确规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微

4、危害不大的，不认为是犯罪。”这就是我国刑法规定的“实质与形式相统一的定义”，“既揭示了犯罪的阶级性、社会性特征，也揭示了犯罪的法律特征。”[2]其中阶级性特征无非是强调社会主义制度，从而沿袭了自前苏联时期形成的将社会主义与资本主义对立起来处理事物的观念。经历了几十年政治斗争的人们，已经在思想上形成了某种模式，容易使人们习惯性地作出判断：资本主义的就是腐朽、反动的，社会主义的就是先进、革命的。因而，社会主义刑法保护的是社会主义制度，不保护与资本主义相关的东西。这无疑是一种狭隘的犯罪观。犯罪是一种社会现象，而不是一种阶级现象。任何阶级社会中都存在着犯罪。综观国外刑法理论，在犯罪性

5、质问题上，多数强调的是“法益”的保护，即对现行法律保护的利益的侵犯就构成犯罪。比较而言，社会主义与资本主义的分野可以作为社会制度的不同历史类型加以研究，而不能作为判断事物好坏，甚至作为区分罪与非罪的根据。事实上，在国家的社会生活中，哪些是“社会主义”的，哪些是“资本主义”的，很难加以判别。在犯罪性质的认定上，“立法者并未创造这个词，而是从大众词汇中借来的，他们甚至没给出它的定义，所做的一切就是对某些行为进行归类并将它们称为犯罪。”[3]所以，归根结底，犯罪行为是分割统治者利益的行为，在法规范的角度，就是侵害“法益”的行为。用“法益”观念代替阶段对立观念，在中国加入WTO后，尤

6、其具有现实意义。在中国开放市场后，大量的外国公司、企业会在中国发展和开拓。其中，绝大多数是我们所称的“资本主义”。对这些“资本主义”的“资本家”在中国发展“资本主义”，刑法要不要保护他们？以现行刑法规范为依据，显然无法作出合理的解释。只有放弃阶级对立的观念，重新树立一种具有全球化立场的观念，才能使刑法适应社会的需要。　　（二）在规范保护的利益上，国家本位观念仍然占主导地位，对个人合法权利的保护重视不够　　现行刑法始终贯穿着这样的观念：在财产利益的保护上，先保护国家、公共财产，然后保护集体财产，最后保护个人财产；在其他利益的保护上，同样先国家，再集体，最后个人。因而，在保护国家

7、利益、集体利益时，可以牺牲个人利益是当然的推论。刑法在实施过程中，时常体现出对个人权利的忽视甚至漠视。这是计划经济时期国家本位观念的延续。计划经济时期，整个社会生产和生活都在国家计划下进行。制定计划、组织生产、流通消费都由国家统一掌管，国家权力在社会各个层面都发挥着直接作用。“没有国家，哪有小家”是国家本位观念生存发展的社会土壤。但是，在计划经济向市场经济过渡中，国家本位观念受到了挑战。根据市场经济规律，国家不应当对经济领域的具体生产进行直接干预，只能通过制订政策对经济实行宏观调控。政府职能要实行三方面