[司法考试]众合刑法总论讲义

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1、刑法总论讲义（详细版，根据2010年大纲修订）第一篇基础理论第一章刑法与刑法解释一、刑法的概念与渊源（一）刑法的概念：从一般意义上讲，刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和。（二）刑法的渊源——1．刑法典（名称叫“刑法”的）。立法机关以“刑法”名称颁布的，系统性地规定犯罪与刑罚的法律，即狭义的刑法。目前有七个刑法修正案。2．单行刑法。刑法典之外，独立地规定了犯罪与刑罚的法律。这类单行刑法的特点在于，它规定的内容也是犯罪与刑罚，而没有其它的规定；但是，它所规定的内容仅仅涉及某一个方面，而不像刑法典一样，系统地规定犯罪与刑罚。目前我国的单行

2、刑法只有全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。3．附属刑法。某部法律的整体性质不是刑法，但是也附带了极少量的犯罪与刑罚的规定。即附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事责任的条款。如《产品质量法》、《反不正当竞争法》中有关刑事责任的规定。[注意]：单行刑法与附属刑法的区别在于，前者是专门规定犯罪与刑法的规范，后者是其它法律规范中附带指明罪刑规范。4．变通规定。民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的、涉及犯罪与刑罚的变

3、通或补充规定，也属于广义刑法的内容。但这种规定只在该特定区域适用。二、刑法的性质与机能（一）刑法区别于其它法律的特征：1．特定性。刑法规定犯罪及其法律后果；其它法律规定的是一般违法行为及其法律后果。2．广泛性。刑法所调整的社会关系（法益）相当广泛，一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。3．严厉性。一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。刑法是对被告人的生杀予夺，而其他法律责任如民事责任主要是钱可以解决问题。4．刑法具有补充性。只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护。5．刑法是

4、其它法律的保障法。结论：刑法区别于其它法律的特征在于它的严厉性。（二）刑法的机能：刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用。刑法现实的或者可能发挥的作用。1．行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。2．保护法益机能：使刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。例如：刑法认为男子的性权利不值得保护。3．自由保障机能（人权保障机能）：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能。使国民对自己的行为具有预测可能性；（1）无罪的人不受追究；（2）有罪的人不受

5、突破刑法规定的追究。结论：刑法的机能就是保护法益，不仅仅是保护遭犯罪行为侵害的法益，而且保护被告人的利益。（即通过罪刑法定原则来限定国家权力）要处理好法益保护机能与人权保障机能之间的关系。三、刑法解释应把握的总原则：刑法解释是对刑法规定的含义的说明，因此，任何解释都不能超出刑法用语可能具有的含义。（一）刑法解释的效力（依据效力进行的划分）1．立法解释。刑法施行过程中，立法机关（全国人大常委会）对发生歧义的规定所作的解释。——立法解释的主体：全国人大常委会。[难点提示]：虽然是立法机关所做的立法解释，但其性质还是“解释”，而不是造法，解

6、释时必须符合刑法条文的含义。2．司法解释。最高人民法院、最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题进行的解释。3．学理解释。（二）刑法解释方法1．文理解释（字面解释）。根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐述刑法意义的解释方法。——严格遵循法律条文的字面含义，是刑法解释的常态2．论理解释。参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其它相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。为什么需要理论解释？——文理解释难以得出正确的结论。如“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，其中“人”就不能根据文理解释，解释为所有的人。论理解释中主要

7、考点在于：扩大解释和缩小解释。（1）扩大解释。法律条文的含义因为社会生活的变迁，现实生活中的一些情况严重按照字面含义难以纳入刑法的调整范围，将法律条文的含义适度扩大化，即其外延会变化。[图示说明]：空白处表示刑法用语的通常含义，阴影处表示刑法用语通常含义之外，但是又在人们预测可能性之内的刑法用语的含义。将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包括“借记卡”均属于扩大解释。但是，将拐卖妇女罪中的“妇女”解释为包括“男性”，将强奸罪中的妇女解释为包括“男性”，均属于类推解释。扩大解释与类推解释的关系：扩大的部分是与法律条文的本义基本相关的，能够从法

8、律条文的含义适当推演出来。但是类推解释中，类推解释也是超出了条文的字面含义，但这个超出过份了一些，不能够从条文含义推演出来。拐卖妇女罪中的“妇女”不可能包括“男性”，因为男性不具有女性特征。[图示说明]：左圈是刑法用语的