买卖合同中双方均未违约的风险转移原则

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1、买卖合同中双方均未违约的风险转移原则

2、第1　　一、问题的提出　　甲乙订立保留耕牛所有权买卖合同：约定乙必须在牵走牛后一个月内支付全部牛款，付清牛款之前，甲保留耕牛所有权。乙立即给付甲一半牛款，将牛牵回家中饲养。某日，牛吃草时突然走逸，双方苦寻数月未果。乙主张自己虽然实际占有牛，但未付清牛款，牛的所有权仍归甲，甲未在法律上将牛真正“交付”自己，风险由甲承担。　　甲乙订立房屋买卖合同，甲以约定价格将房屋卖给乙。合同成立后，甲将房屋移交乙居住使用，但未办理房屋过户登记手续。某日，暴雨雷电击毁房屋。乙主张自己虽然实际居住房屋，但因未过户，房屋所有权仍

3、归甲，甲未在法律上将房屋真正“交付”自己，风险由甲承担。　　现行合同法第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但此条规定能否妥当解决上述案例所涉实质问题，需要进一步思索和论证，从而有利于指导我们正确把握风险转移的司法准则。　　二、风险转移原则的学说立法例和理论基础　　关于买卖合同中双方均未违约的风险转移原则主要有两种学说立法例：一是所有人主义又称物主承担风险原则：买卖合同标的物风险应随所有权人转移，谁享有所有权谁就承担风险，所有权转移时间为风险

4、转移时间。此说以法国和英国为代表。《法国民法典》第1138条规定：“交付标的物之债，自标的物应当交付之日起，使债权人成为物之所有人并由其转移物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同；但是，债务人如已受到移交催告，不在此限；在此场合，物之风险仍由债务人承担。”英国1979年《货物买卖法》第20条第1款规定：“除非当事人另有协议，在货物上的财产所有权转移给买方之前，货物的风险一直由卖方承担。但是，一旦货物的财产所有权转移给买方，不论货物是否交付，货物的风险均由买方承担。”二是债务人主义又称交付主义原则：以买卖合同标的物是否交付为风险转移界限，而不

5、论标的物所有权是否转移。此说以德国、美国为代表。《德国民法典》第446条规定：“自出卖的物交付时起，意外灭失和意外减损的风险移于买受人。自交付时起，物的收益归属于买受人，物的转移也由其承担。”《美国统一商法典》第2－509第（1）－（a）规定：“如果合同不要求卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交给承运人时，损失风险即转移给买方，即使卖方保留了权利第2－505，也是如此。”同样，在被认为是协调两大法系碰撞，代表国际立法趋势的《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了“交付主义原则”，该《公约》第69条第1款规定：“在不属于第67条（涉及

6、运输的风险转移）和第68条（路货风险转移）规定的情况下，从买方接受货物时起，或买方不在适当的时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险转移到买方。”　　两大风险转移原则具有各自的理论基础，“物主承担风险原则”说认为，所有权是最完整的物权，所有人才是物的最终受益人，按照权利义务对等原则，享有利益者就应承担相应责任，风险或利益都基于所有权产生，它们都是所有权转移的法律后果，是从属于所有权的，故当标的物所有权发生转移时，风险自然随之转移；与此相反，“交付主义原则”说认为，标的物归谁占有，谁才有最大方便去维护财产安全，防止财

7、产风险发生，而不直接占有财产的所有人维护财产一般是有困难的，以交付作为确定风险界限，有助于督促实际占有人积极保护财产。另外，风险多由自然灾害等意外事件引起，惟有直接占有、支配、使用财产人方能完整地行使善良管理人之责，以避免损害发生。更有法经济学者从经济效率角度出发，认为法律应将风险分配给以较低成本承担风险一方，而实际占有、控制、管领标的物人一般符合这一原理。两大风险转移理论的持久论战促成了各国不同的法律制度和价值取向，孰优孰劣，笔者不敢妄加评论，亦非本文趣旨，笔者仅想以此为理论基石探寻本土司法解决。　　三、两大风险转移原则理论的趋同和裂变分析

8、　　两种风险转移原则理论的根本分歧在于买卖标的物风险是随“所有人”走还是随“交付”走。但根据现有民法理论和有关法律规定来看，笔者认为两种风险转移原则理论在某种意义上讲曾出现过惊人的趋同。理由是：经典罗马法学者彼得罗。彭梵得在其所著《罗马法教科书》中将“交付”定义为：“以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的，根据法律认为足以构成所有权转移之依据的关系而实行的交付或给予。”继受罗马法的大陆法系民法理论向来承认交付分为现实交付和拟制交付，民法教科书定义“交付”是指出卖人将标的物事实管领权转移给买受人，或者将其对标的物权利转移给买受人替代实物

9、交付，从而转移所有权的行为。从整个债的发展史上看，“交付”作为债的履行手段是直接产生所有权转移的法律效果。有学者还认为：“买卖之交付别样于借用、租赁，就在于买卖之交