论跨境破产议定书引入我国的可行性——以雷曼破产议定书为视角

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1、第一章跨境破产合作模式简介引言近年来跨境破产案件的增多给法学界带来了许多难题，跨境破产案件可能会涉及到债务人财产位于多个国家的平行破产问题，或者一个跨国企业集团的破产导致不同法域内存有多个平行破产程序，不论哪种情况，造成案件复杂的根源在于一国的主权原则要求该国的破产法院不能适用另一国的法律。结果，法院只能依赖礼让原则承认他国关于当事人或财产的判决。各国破产法实体规定的不同是另一显著挑战，这种差别往往反映出不同法域间公法和私法的根本区别，这导致各国一些重要概念的不同，如正当程序的要求、对待外国债权人以及一旦破产程序开始是否允许债务人继续营业和管理资产。在目前缺乏有效的国际公

2、约的前提下，世界各国都认识到坚守属地主义已不切实际，乌托邦式的普及主义也一时难以达到，加强跨境破产合作来协调涉及不同法域间的程序已成为当务之急。鉴于目前达成跨境破产合作的全球性公约还有一定难度，许多法律从业者以及法官探索出通过签订跨境破产议定书来协调程序这一实用高效的方法。跨境破产议定书即一种经法院批准的由破产管理人达成的协调多个破产程序的协议。在普通法系国家，实践中对跨境破产议定书的应用已经相当成熟。随着实践经验的不断累积，一些国际组织相继出台法律文件，意图为跨境破产合作提供一个框架性安排，为跨境破产议定书提供一个模板，以期能在遇到具体案件时供当事方直接纳入，提高达成协

3、议的效力。①这些国际组织的文件虽然没有形成条约，但在实践中得到了广泛运用，许多跨境破产案件采纳了以上文件的条款、原则从而很快达成了跨境破产议定书，如雷曼破产议定书就将《适用于跨境案件法院对法院联系指南》的重要条款纳入其中。可以说，国际组织为跨境破产议定书的推动作了巨大贡献。我国早已站在全球化的舞台之上，不论是对外投资还是引进外资都屡创新高，跨境破产案件也不断增多。2008年震惊世界的雷曼兄弟破产就牵涉到我国多家商业银行，如何有效地协调跨境破产程序促进案件公平高效解决是摆在我们面前的现实问题。而我国关于跨境破产问题的立法十分单薄，仅有《企业破产法》第5条这一条的规定。于此同

4、时，我国有关跨境破产问题的研究起步很晚，在20世纪90年代才有代表性的成果。②近年来，随着我国实践中跨境破产问题日益增多，①比如1995年国际律师协会的《跨境破产协约》，1997年联合国国际贸易法委员会通过的《跨境破产示范法》， 美国法学会2000年发布的《北美自由贸易区跨境破产合作原则》及其副产品《适用于跨境案件法院对法院联系指南》、以及欧盟2002年发布的《欧盟破产程序规则》。2009年国际贸易法委员会颁布了《跨境破产合作实务指南》，为从业人员以及法官提供关于跨境破产案件合作的指导，为破产议定书提供模板以供参考。②如程清波于1995年发表的《国际破产法研究》、石静遐于

5、1998年发表的专著：《跨国破产的法律问题研究》等。1中国政法大学硕士学位论文论跨境破产议定书引入我国的可行性一批学者开始关注该领域并有所建树。③在雷曼公司破产案中，来自香港的破产管理人参与了雷曼跨境破产议定书签订的全过程，香港法院也批准了这一议定书。这一实例给了我们启示，在我国司法实践中，也可尝试引入跨境破产议定书来协调平行破产程序。虽说跨境破产议定书是普通法系的产物，但是也有应用在大陆法系国家和普通法系国家之间的先例。由于跨境破产议定书是当事人意思自治的产物，没有固定的形式，我国当事人完全可以根据案件特点来决定议定书的内容。如果说直接应用于涉及到我国和外国的破产程序还

6、有些顾虑的话，我们可以尝试将跨境破产议定应用于涉及内地和港澳的区际跨境破产案件中。因此本文通过介绍跨境破产议定书的产生、发展及其主要内容，并通过最新的雷曼兄弟破产案来讨论跨境破产议定书在跨境破产合作中的重要作用，从而探讨跨境破产合作的一种现实进路，以期能对我国跨境破产案件的解决提供一种思路。本文的研究对象是跨境破产议定书，文章将注重理论与实践的结合，具体采取如下方法：第一是比较分析的方法，横向比较与纵向比较并重，来分析各国以及国际组织在跨境破产合作方面的立法与实践。第二是实证研究的方法，通过援引实践中大量存在的跨境破产议定书，将理论与实践有效对接，来具体分析其在跨境破产合

7、作中的作用。第三是归纳推理论证的方法，通过对英美法系间跨境破产议定书的实践分析以及对国际组织的法律文件的解读，归纳其可供借鉴之处，再联系中国现实的立法与实践状况，对中国引入跨境破产议定书进行可行性分析，对完善中国跨境破产立法提出合理性建议。③张玲于2007年出版的《跨境破产的国际合作—国际私法的视角》一书详细介绍了跨境破产问题的管辖权、法律适用、程序的承认与协助、国家间的合作、跨境破产法的统一化等问题，之后又发表多篇论文介绍了国际上的新立法以及合作趋势。2011年解正山出版了《跨国破产立法及适用研究-美国及欧洲的视角》一书，详