中国的行政自由裁量权的思考 -外文翻译

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1、译文中国的行政自由裁量权的思考K.C.戴维斯宾西法尼亚大学法律评论2010-11行政自由裁量权与行政权是国家的表现形式之一，是执法人员按照行政法律与法律、法规和幅度的原则，在执行管理范围内根据实际需要和情况，以管理和主观判断来对正式权力进行执行的执行情况。这是行政法，行政诉讼法是在一个复杂的，难以解决的理论问题所涉及，而且行政机关及其行政权在国家公共事务的管理使用工作人员的需求迫切需要解决的一个现实问题。因此，行政自由裁量权，如何申请行政自由裁量权，加强行政执法，提高行政效率具有非常重要的特殊意义

2、。首先，行政自由裁量权存在的必要性。法律最基本和最重要的价值在于公平与正义。法律规则必须是“合法的”，现代社会的“合法”的要求，更重要的是要有公平，或者至少是现实的正义。正义依循于严格的规则，并且正义亦需要用稳定的、由最高权力机构通过决策来规范人们的行为的方式，来执行这些严格的规则，而这都是为了避免不加限制的机关和不合法律规定的执法的出现，用以最终确保司法公正和公平的实现。这成为推动人类过渡到法律统治的社会里的最重要的执政理念。不过，法律或“严格规定”，有着很多自身难以克服的缺点。正是这些缺陷的存

3、在，创造了自由裁量权，更成为了自由裁量权的存在优势。在自由裁量权的存在的所有区域中，行政区域无疑是其中更为重要的区域。行政服务是多种多样、纷繁复杂的，有各种各样的行政服务需要高度的专业技术，这就强制法律必须赋予行政机关一部分的酌情裁量权，以满足实际工作中提高效率的需要。同时，立法落后于客观现实的状况，亦需要行政执法机关和执法人员把关于法定法的适用范围存在的滞后的缺陷，解释为是为了弥补立法的缺陷和遗漏而造成的。“灵活性是最重要的决定性特点。”因而，无论在理论上还是实践中，行政自由裁量权都有其必然性和

4、现实性。第二，控制行政自由裁量权的需要。9自由裁量权的行使是以必不可少的管理为实施手段的，但即使在这样的管理手段下，也存在着以下缺点：首先，由于具有一定的自由裁量权范围内的自由，行使这种自由的权力使得行政官员的主观作用能力大大扩大，所以很容易导致权力的滥用，出现诸如滥用自由裁量权的现象，甚至可能发展为“人治”的危险。行政自由裁量权违背了法治，是一种权力的滥用，在同一时间，它不仅破坏了行政机关自身的形象，也损害了法律的尊严。对滥用权力的法律行政来讲，其面临的主要挑战以及其最大的危害，是它使公众失去对

5、法律和政府的信任。而这种信任对法治建设来讲，恰恰是最需要的和最宝贵的。第二，在有关自由裁量权的政策被制定和执行时，立法人员和执行人员被要求其立法水平和执法水平相较之一般更高，至少准确和全面地解决问题应是其执行精神和立法目的。但是目前中国执法人员的专业素质水平普遍较低，要求其能对发布的政策做出合理的判断，是（与其自身能力）自相矛盾，难以匹配的。第三，自由裁量权的自由，往往导致不同的人在处理类似案件时结果明显不同，导致破坏国家统一的法律规则，出现新的社会不公。第四，合理和适当是自由裁量权行使的基本规则

6、，但由于“合理”和“适当”原则本身具有一定的模糊性，是一个不确切的概念，因而容易导致执法的结果不合理、不适当，甚至违反行政相对人的合法权益。总之，行政自由裁量权有积极作用，也有消极作用。我们所要做的就是发挥其积极的一面，抑制其消极的一面。而要做到这点，首先执法人员要提高自身素质，另外，本着“一切拥有权力的人容易滥用权力”这一千古不变的经验，我们也必须控制法的实施。当然，自由裁量权可以存在，不仅是因为它的必要性，而且也因为它的公正性，毕竟，因司法行政自由裁量权而遭受的损失在社会上不会存在太久。所以，

7、对自由裁量权的进行控制和监督，以确保公正公平的存在，在行政治理上是一项绝对的要求。三，监督控制行政自由裁量权。控制和监测行政自由裁量权的根本目的是保护公民和其他拥有合法权利或者利益的相对方。在这个监察过程中，为了防止行政自由裁量权的“专制”，（除了坚持合理性原则外）我们还必须坚持合理性原则的合法性。很显然，控制行政合法性仅仅依靠“传统”是不够的。为了加强行政职务的履行力度，行政合法性原则和行政9合理性原则这两大原则是最为重要的。理性不仅要求最高的效率和最大的效益，而且要求行政机关能以最适当的方式来

8、实现既定目标，更重要的是能满足法律精神层面上的法律原则、目的和意图等等。事实上，合理性原则涉及的是更深意义上的合法与否的问题，所提出的问题是更高一层次的行政法治的要求。而这是因为，行政长官、合理性原则、合法性原则三者很难在完全意义上分开。自由裁量权的监控模式单纯采取行政控制是不可行的，必须把各个方面结合起来，以控制权利的行使，进行合理和有效的监督。根据不同的阶段，我们可以将行政自由裁量权的监督模型分为三个部分：首先，预控。即所谓的事前控制，针对的是行政自由裁量权的主体，重点是对其在