缔约过失责任问题初探

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1、缔约过失责任问题初探[内容摘要]缔约过失责任，又称先契约责任，是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。它是起源于罗马法的一项独立的债权制度，其概念最早由德国法学硕儒耶林提出，之后违约责任受到冲击，传统的责任体系被打破。关于缔约过失责任制度的法理基础，在国外的判例和学说中一直存在着不同的观点,历来有多种争议。归纳起来，主要有四种学说，即侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张。此四种学说，依其先后次序，代表了缔约过失理论发展的四个阶段。缔约过失责任也应当

2、具备民事责任的一般构成要件，具体包括：缔约当事人违反先契约义务；因缔约人的过错致使契约不成立、无效或被撤消，给相对人造成了信赖利益的损害，或者因行为人未尽适当注意义务而使契约相对人受到人身或财产损害；违反先契约义务的一方主观上有过错；过错与损失之间有因果关系。缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，其承担形式只有一种，即损害赔偿。在具体确定缔约过失责任的赔偿范围时应从以下三点考虑：（一）、缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。（二）、信赖利益应当包括积极损失和消极损失。（三）、信赖利益以不超过履行利益为原则。[关键词]缔约过失法理基础构成

3、责任承担信赖利益缔约过失责任，又称先契约责任，有的学者直接称其为缔约过失。我国关于缔约过失责任的规定见于我国民法通则和合同法中，但其中未规定缔约过失责任的具体概念。《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这是缔约过失责任的一般规定。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立

4、合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”可见，在我国《合同法》创设了完备的缔约过失责任制度，弥补了法律的空白，为正确适用法律提供了依据。至于何谓缔约过失责任，学者们的见解是见仁见智，比较权威的意见认为：“缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。”[1]本文就涉及缔约过失责任的几个问题，作一初步的探讨。一、缔约过失责任的历史考察及法理基础（一）、缔约过失责任的历史考察缔约过失责任的观念，最早可以追溯到罗马法。如罗马法有一法

5、彦：“契约以不能给付为标的者无效。”此时若买受人为善意且无过失，为保护交易安全，在特殊情况下，买受人得基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受损失。可见，罗马法中，信赖利益的赔偿观念已经出现。[2]权威的意见认为，缔约过失责任概念最早由德国法学硕儒耶林提出，之后违约责任受到冲击，传统的责任体系被打破。随着经济和社会的发展，缔约过失责任已形成庞杂的体系，逐步被理论界及各国民法所接受，成为债法体系中一个重要的组成部分，在实践中发挥着巨大作用。1861年德国法学家耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失——契约无效与未

6、成立时之损害赔偿》一文。在该文中他指出，德国普遍通法过分注重意志说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要。例如，要约或承诺的传达失实，相对人或标的物的错误都会影响契约的效力，倘若契约因当事人一方的过失而不成立时，有过失的一方是否应就他方因信赖契约的成立而遭受的损失负赔偿责任？耶林的回答是：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护

7、，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。”[3]大陆法系之一支，德国法系国家和地区，如德国、瑞士、日本、希腊、我国台湾地区等，皆接受耶林的理论，并在法律上明文加以规定（特别规定后概括条款）。在《德国民法典》制定之际，学者们就缔约过失问题展开了激烈的争论，最后在法典中仅就表示错误的

8、撤消、自始客观不能、无权代理的情况下做出规定（属特别规定），承认缔约过失责任。德国民法第一草案的立法理由说明书明确指出：除上述法定情形外，在缔约之际因过失不法侵害他