德国侵权法上的人身伤害抚慰金制度

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1、德国侵权法上的人身伤害抚慰金制度内容提要:德国侵权法上的人身伤害抚慰金，是对人身伤害引起的“非物质损失”的赔偿金。本文拟介绍这一制度发展的概况，进而论述确定抚慰金时应考量的因素，最后就该制度对我国的借鉴意义发表笔者的见解。关键词:抚慰金/赔偿金的计算/人身损害赔偿/侵权法人身伤害引起的损失分为“物质损失”和“非物质损失”[1]。前者如医疗费、因误工而引起的收入减少；后者如疼痛、身体残疾引致的痛苦、因身体残疾而不能享受原有的生活乐趣。非物质损失是一种无形的难以用金钱价值计算的精神上的损失。在德国，对非物质损失的

2、赔偿仅限于法律有明确规定的情况。可是，对于伴随人身伤害而发生的非物质损失，受害人有权要求得到赔偿。[2]在德国，旨在使此种损失得到弥补的赔偿金称为“痛苦抚慰金”（德文Schmerzensgeld，以下简称“抚慰金”）。德国侵权法在长期发展的过程中，以民法典为主导、其他成文法为辅助、大量的法院判决为补充，逐步建立了对人身伤害导致的非物质损失进行赔偿的制度。这一制度既具有传统德国法的抽象性、概括性和简约性的特点，又在不断充实其细节的过程中增加了结果的可预见性。其发展过程、包含的原则和具体规则及其运作方式，对构建我

3、国的相关制度有重要的参考价值和借鉴意义。一、基本原则、运作方式和发展概况（一）公平补偿原则和抚慰原则对于非物质损失的赔偿，德国法奉行的两项基本原则是：实现“公平”（Ausgleich）[3]补偿和实施“抚慰”（Genugtuung）[4]。德国联邦最高法院在1955年7月6日的判决中说：“从法律上讲，就疼痛和痛苦支付的赔偿金具有双重的作用：它意味着，就这样的损害向受伤的一方提供适当的赔偿，因为他们蒙受的残疾不具有金钱的性质。与此同时，它还意味着，侵权人应就其对受害人的所作所为向受害人进行抚慰。”[5]公平补偿

4、是一种“适当的补偿”，[6]即区别于不折不扣的、完全的补偿。采取公平补偿的原则，一方面是由于非金钱损失的难以确定，由此决定了完全的补偿的不现实，另一方面，也是为了实现判决结果的一致，[7]也就是说，并不过分地强调个案情况的差异性。“抚慰”原则的含义是，让受害人的心理得到慰籍。“抚慰”与“补偿”的不同在于：补偿的作用是让受害人获得切实的经济利益，而抚慰的作用是让受害人得到心理上的安慰。因此，当加害人在经济上陷于窘境时，法院可能依抚慰原则让其承担相对轻的责任。[8]运用抚慰原则的另一种结果之是，当加害人有故意或严

5、重过失时，其支付抚慰金的责任可能加重。[9]有人指出，抚慰原则在本来不认可惩罚的民法体系中引入了惩罚性的赔偿金。[10]举例来说，在一个案件中，被告的保险人对于实现和解进行了不必要的拖延，结果，为了达到“抚慰”的目的，法院将赔偿额增加了一倍。[11]（二）法官的自由裁量权《德国民事诉讼法》第287条规定：“如果当事人对是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争执，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点做出判断。”这一规定赋予了德国法院在确定抚慰金时的广泛裁量权。举例来说，涉及一国法院对抚慰金的裁量权，比较

6、法学者普遍关注的问题包括：要不要制定由所有的法院遵循的统一的赔偿标准；要不要规定赔偿的上限；受害人未提出具体的赔偿额的后果？关于第一个问题，在欧洲的某些国家，立法机关有时会就抚慰金规定固定的赔偿标准而法院必须依据此种标准作出判决。[12]然而在德国，并不存在这样的限制。关于抚慰金的上限，在有的欧洲国家存在这类规定，[13]但在德国也没有这样的规定。关于第三个问题，由于非物质损害的不确定性，受害人难以提出数额上的具体的赔偿要求。对此，德国联邦最高法院在1996年的一项判决中指出：法院不必受原告提出的赔偿额的限制

7、。因此，如果原告在诉状中的要求是“至少25000马克”，法院可以不经该方重新申请而直接判决双倍的赔偿额。[14]值得注意的是，尽管德国法院对抚慰金的裁判拥有较大的裁量权，但这种权力并不是不受任何限制的。根据德国宪法第3条第1款，法院对于相似的案件应当按照同样的方式处理。这一条款被认为包含了基本的公正理念，对重大的程序问题起着一种间接的“拉平作用”（horizontaleffect）。这意味着，如果在法律的某一领域，赔偿额不公平地低于其他的领域，当事人可以依据宪法第3条向德国宪法法院寻求救济。[15]（三）对多

8、种因素进行衡量的方法德国的学理认为，由于非物质损失自身的特殊性，即精神损失的难于衡量性，对赔偿额度在立法上做出规定是不现实的。进一步说，关于抚慰金的确定，德国法一贯秉承的基本原则是对“补偿”与“抚慰”的兼顾。然而，“公平补偿”和“抚慰”这两个术语本身的词义模糊性给法官的自由裁量留下了相当大的空间。[16]德国法院因此在判决中承认，他们在解决这类问题不得不采用一种“衡平的方法”。[17]这就决定了，在