新行政法：公中有私，私中有公

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1、新行政法：公中有私，私中有公　公私法的区分，对于法律学者来说应该是常识。但是我们今天对这一常识越来越产生疑问了：物权法依常识无疑是私法吧，但我国全国人大今年3月通过，10月1日刚施行的《物权法》却规定了公权力主体对私财产的征收、征用制度、对私房屋的拆迁、补偿制度，这还是私法吗？行政法依常识无疑是公法吧，但美国人弗里曼先生（JodyFreeman）在其有关公共治理的系列论文中却给我们描述了一幅“公私不分，亦公亦私”的“新行政法”图景，这种“新行政法”还是公法吗？　　究竟什么是公法，什么是私法，看来我们真需要反思，真需要重新考察了。

2、　　毫无疑问，传统的公共行政和行政法是建立在公私分立、公私对立的理念基础之上的。政府所代表和追求的是公共利益，行政相对人追求的则只是私人利益。政府在对行政相对人实施管理、规制的过程中，必须公正，不被私方相对人俘获而为其谋利。为此，行政法对政府行为调整的基本目的和任务就是控权，防止政府公职人员以权谋私，滥用公权力，政府机关行使职权不得与私方相对人进行单方接触；行政行为必须严格受法律拘束，严格依法行政，不得与私方相对人讨价还价，私相交易；公共职权只能由政府行使，私方相对人不能染指公权力，即使是邮政、自来水、供电等公用事业和公共服务，

3、也只能由政府经营，私人一般不得提供“公共物品”。　　但是，弗里曼先生所描述的西方现代行政和行政法则完全是另一番图景：“公”“私”不分，公中有私，私中有公。私方相对人不仅可以参与公务，而且可以承包公务；政府执行公务不仅可以和应该通过听证会、论证会等听取行政相对人意见，而且可以与相对人讨价还价，达成某种交易；公私协商不仅限于行政执法，而且可及于行政立法；政府外包不仅限于供水、供电、公共医疗、公共交通、高速公路营运、公共教育、职业培训、垃圾处理、住房和市政建设等公共服务，而且可及于监狱管理、行政审批、行政许可、行政处罚等行政规制。传统

4、的权力—服从模式的行政管理（Government）逐步演变为协商—合作模式的公共治理（Governance），传统的限权、控权模式行政法逐步演变为以实现治理目标为导向的同时规范公权力和私权力模式的“新行政法”（NeinistrativeLaw）。是什么促成这种演变的呢？促成和体现这种公共治理与新行政法模式的制度及其运作方式是多种多样的，其中最主要的有协商制定行政规章、协商颁发行政许可、行政职能外包、非政府组织设定标准等。　　协商制定行政规章[1].美国行政机关与行政相对人协商制定行政规章的实践源于上世纪八十年代，经过10年的试验

5、[2]，美国国会于1990年颁布《协商制定行政规章法》，正式将这一实践法制化。依协商程序制定的规章通常都是较多涉及行政相对人权利义务，或与相对人切身利益密切相关的规章，如环保、卫生、劳动、社会保障等，协商程序既可以由行政机关启动，也可以应相对人申请启动。行政机关如决定启动协商程序，即组建协商委员会，协商委员会的组成一般包括相应规章的制定机关、相应规章所调整、规制的企业、工会、行业协会、公益组织、州和地方政府的代表等，委员会召集人可以是行政机关，也可以是与相应规章无特别利害关系的第三人。协商制定规章的要点和协商委员会的组成须在美国

6、《联邦登记》（大致相当于我国的《国务院公报》）上公布，以便社会公众对相应规章制定的参与。参加协商制定规章程序的各方如果不能就规章的内容和争议点最终达成一致，则相应规章制定仍恢复传统程序；参加协商制定规章程序的各方如果最终能就规章的内容和争议点达成一致，即可形成规章正式草案，但各方达成一致而形成的相应规章正式草案仍应经过通告评论程序后方可正式发布生效，生效后的规章还可以应其他未参与协商程序的利害关系人的请求而接受司法审查，以保证规章的民主性和防止行政部门在协商程序中被规制对象俘获而为其谋利。　　协商颁发行政许可（Excellenc

7、einLeadership，直译为“杰出领袖方案”）。这一制度肇始于美国克林顿政府时期。1995年，克林顿总统发布了一份《重塑环境规制》的文件，根据该文件，美国环保署开始了协商颁发行政许可的试验。环保署通过与被规制公司协商，在后者许诺实现“更优环境绩效”的目标后，可为其颁发单一的综合性的环境许可，取代后者原本应分别申请的多项排污许可（如管道废水排放许可、烟囱烟尘排放许可等）；或为其颁发适用期限较传统适用期限更长的许可；或为其颁发以一种污染物排放取代另一种污染物排放或减少一种污染物排放而增加另一种污染物排的许可（如减少废水的排放而

8、增加废气的排放）。环保署颁发这种协商性许可时，不单纯以“一城一地的得失”（某种特定污染物的减少）为考量要素，而是主要以“消灭敌人有生力量”（减少环境污染总量，改善环境整体质量）为行为标准。当然，这种协商性许可必须双方签订“最终方案协议”（FPA），而且相应协议须