试论近、现代法上婚姻的本质属性

《试论近、现代法上婚姻的本质属性》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方试论近、现代法上婚姻的本质属性——关于婚姻概念的反思余延满武汉大学法学院教授　　关键词:婚姻的本质属性/合法性/设权的意思表示性/婚姻　　内容提要:本文从我国目前理论上通说认为合法性是婚姻的本质属性，因而无效婚姻等违法婚姻并不是婚姻的观点出发，分析其自身的矛盾和由此导致的司法实践的混乱，并探求这种误区的理论渊源。认为合法性并不是婚姻的本质属性，近、现代法上婚姻的本质属性为设权的意思表示性，这是婚姻自由原

2、则所决定的。合法性并不影响婚姻的构成或成立，只是影响已成立婚姻的效力，应将婚姻的成立与婚姻的有效、无效、可撤销和婚姻的不存在与无效婚姻区分开来。婚姻法规定的结构条件实质上为婚姻的有效要件，而非婚姻的成立要件。因而，无效婚姻等违法婚姻亦为婚姻;所谓婚姻，是指一男一女合意以结为夫妻并终生共同生活为目的的结合。　　2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《关于修改<中华人民共和国婚姻法>的决定》中首次规定了我国的无效婚姻和可撤销婚姻制度，这无疑是我国在婚姻立法方面的一大进步。那么，无效婚

3、姻、事实婚姻和可撤销婚姻究竟是----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方否是婚姻呢?或者说婚姻的本质属性是什么呢?进一步而言，什么是婚姻呢?这不仅直接关系到我国婚姻立法对事实婚姻应采取的态度，而且涉及当事人是否构成重婚或重婚罪等重大问题。鉴于我国学者通常认为合法性是婚姻的本质属性，因而无效婚姻等违法婚姻不是婚姻的种类之一的观点，不仅其自

4、身是自相矛盾的，而且还直接导致了理论上的困惑与司法实践中的混乱，本文试就近、现代法上婚姻的本质属性问题加以探讨，并对我国通行的婚姻概念进行反思。　　一、矛盾与冲突——理论上的困惑与司法实践中的混乱　　(一)理论上的困惑　　我国学者认为：“婚姻是为当时的社会制度所确认的，男女双方互为配偶的结合。”(注：杨大文主编：《亲属法》，法律出版社2000年版，第69页。)“婚姻是指一男一女以终身共同生活为目的合法结合。”(注：任国钧：《婚姻法通论》，中国政法大学出版社1988年版，第21页。)“合法性是婚姻的本质属性。”因

5、而，“无效婚姻也不是婚姻的种类之一，它只是用来说明借婚姻之名而违法结合的一个特定概念，这种结合并不具有婚姻的效力。无效婚姻一词，是在传统的、约定俗成的意义上使用的。”(注：杨大文主编：《亲属法》，法律出版社2000年版，第73、104页。)“缺乏法定条件而产生的两性结合，严格地讲，不能称之为婚姻。所谓‘违法婚姻’、‘无效婚姻’这些名称----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需--

6、-----------文档下载最佳的地方本身就是矛盾的，因为既然欠缺婚姻成立的条件，男女两性的结合就不能称之为婚姻，而一律应认为是非法同居关系予以否认。”(注：孟令志：《无效婚姻论》，中国社会科学出版社1996年版，第9页。)然而，他们又认为，所谓重婚，是指有配偶者又与他人结婚的违法行为，并认为对重婚应作实质意义上的理解，重婚有以下两种形式：一是法律上的重婚，即有配偶者又与他人登记结婚;二是事实上的重婚，即有配偶者虽然未与他人登记结婚，但确与他人以夫妻关系同居生活。即法律婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠、事实婚(

7、前婚)与法律婚(后婚)重叠及事实婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠。(注：杨大文主编：《婚姻法学》，北京大学出版社1991年版，第70页;孟令志：《无效婚姻论》，中国社会科学出版社1996年版，第94页。)这就产生了自相矛盾：一方面认为违法婚姻实质上并非婚姻，那么有配偶者与他人登记结婚的婚姻、有配偶者又与他人形成的事实婚姻并非是婚姻，只是属于非法同居，自无所谓重婚可言，因为其只“婚”过一次;至于所谓事实婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠的情形，则更不可能构成重婚，最多只能构成重非法同居。即无论如何不可能有所谓重婚;另一

8、方面又认为亦可构成重婚，那么实质上就等于承认了违法婚姻亦为婚姻，因为一方当事人只有具备两个以上的婚姻才有所谓重婚之说。他们又认为：“应将重婚和姘居加以区别。姘居双方并无结为夫妻、永久共同生活的意思。在认定和处理此类问题时，既不能把事实重婚视为姘居，也不要把姘----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方----------