证人作证：是权利还是义务-——论我国刑事诉讼中证

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1、证人作证：是权利还是义务?——论我国刑事诉讼中证问题的缘起　　证人不作证的现状在我国刑事诉讼中已经严重地影响到我国司法公正目标的实现，它提高了诉讼成本并增加了诉讼结果的不确定性。“(而)一个没证人的社会，绝不可能是一个法治社会；无人作证，一个人根本不可能通过司法过程最终获得正义。”导致我国证人不作证的原因是很复杂的，笔者将其归结为以下三类原因：一、司法工作人员的观念陈旧，不重视对证人权利的保障和轻视证人作用、不走群众路线的主观原因；二、群众法律意识不高、普遍的厌讼避讼心理是导致不愿作证的现实原因；三、法律规定粗疏，没能规定充分的对证人权利保障措施的法律原因。以上原因引

2、起了法学界的特别重视，为此法学家们做了许多的探讨，提出了很多优秀的方案和建议，也当然包括许多的论争。　　法学家们对症下药，认为从法律角度解决证人不作证问题的关键就是要求加强对证人权利保障性规则的规定。为此法学家们设计了两类方案：第一类方案，将证人作证行为当成法律义务来理解，从权利义务相对等的角度设计证人权利的保障制度(义务说)；第二类方案，将证人作证行为当作权利来理解，认为证人作不作证是证人的权利，所以证人的权利保障就是对证人行使作证权利的保障(权利说)。虽然学者们无一例外地提倡要加强对证人权利的保障以鼓励证人积极作证，但这两种方案所坚持的法律原理不同，各自实际操作的

3、司法效果也会不同，对国家整个法律体制的影响也会不同。而要区分上面两种方案的优劣，就必须探讨证人作证行为的法律性质，必须明确证人作证行为性质确定的合理性所在，为我国《刑事诉讼法》修改时准确设定证人权利义务规则提供理论上的依据。　　　　　　对“权利说”的批判　　坚持权利说的学者大致有以下依据：(1)“将作证定位为证人的义务，因缺乏法理上的依据而不具有正当性，将作证定位为证人的义务，其实就是强迫证人作证，也就是要证人承担举证和证明的责任”、“追究证人的法律责任缺乏可操作性”；(2)“从经济学的角度看，(证人作证的成本大于收益)强行将作证定位为证人的义务是不合理的”、“从权利

4、义务具有对应性的角度来看，作证不应该定位为证人的义务”；　　1、对证人作证义务的规定并非强加了证人的举证责任，也非等于直接强制证人作证，更不能以为鼓励作证就是权利。笔者以为证人作证义务的承担与举证责任无关，举证责任的内涵包括提供证据的责任、说服的责任、证明不能的责任。举证责任的分担是从诉讼职能的区分和控辩对等角度入手而设计的诉讼制度，是以诉讼的结果为导引的制度设计，即根据诉讼主体与诉讼结局上的法律利害关系为抓手并结合举证的难易程度来平衡控辩双方在诉讼中力量的抗衡程度。而证人作证并不在意诉讼的结局，诉讼的结局如何与证人不相干，证人以提供其知晓的案件信息为己任，并不承担说

5、服责任和证明不能的消极责任，证人作证的意义在于它为诉讼的进行提供了协助，所以证人作证并不是承担举证责任，只是协助诉讼的义务。　　而将证人的作证义务简单地等同于强迫证人作证也失于偏颇，从表面来看作证义务最终要通过法律的强制力来加以保障，强迫证人作证的力度越大作证的风险就越大，证人逃避风险的欲望就越强，证人逃避作证是证人向国家提出抗议的方式。法律设定作证义务的根本出发点是为了加强诉讼的国家控制力，让社会配合诉讼的进行，而法律分配作证义务时不能单纯从证人作为国家公民与国家之间的关系出发来考虑问题，证人同时还是家庭的成员、单位的成员、社区的成员。国家在介入到对证人作证义务分配

6、时要充分考虑到证人作证时可能带来的多元价值冲突问题，所以绝对的强制证人作证是不可能实现法律对和谐社会的创建作用的。因为“任何法律制度和司法初衷的根本目的都不应当是为了确立一种威权化思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”。因此法律设计了一套证人作证义务的例外规则来平衡由此带来的价值冲突问题，学者们称之为证言特免权(privilegeofwitness)规则。“证言特免权存在的一个基本理由是：社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”所以证人的作证义

7、务可以通过特免权的方式加以开释，那些认为作证义务必定带来强制作证的观点很显然没有看见这一点。至于认为鼓励作证就是把作证行为当作权利来理解的观点就更显草率，作证行为作为义务也必须通过法的宣传和模范实施来唤起证人履行义务的自觉性，否则建立在证人的对抗基础上的作证义务之实现将成为空谈。至于司法机关向社会发出征集证人的“悬赏广告”更不具备否定证人作证的义务性质作用，发布悬赏广告是否符合《刑事诉讼法》尚且不论，目前解决悬赏广告的法律关系在《刑事诉讼法》中未见任何规定，而只能通过民法来解决，所以关于悬赏广告这一问题，可以将它放在刑事诉讼法律规范之外来对待。正如交