建设工程承包人优先受偿权之实务问题研究

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1、万方数据引言反映人类意志的法律必然要充实公平及正义的内涵，债权的同等受偿性是其当然之意。但正如近代民法向现代民法的演变发展，优先受偿的理念、制度的诞生与繁衍，赋予了债权的这种平等与正义进一步的内涵——实现了从形式平等到实质平等的延伸。滥觞于罗马法的优先权，在近代法国、日本以及意大利等国的民法典中演变为一项独立的法律制度。英美法系国家以及同为大陆法系的德国、瑞士等国，虽然没有建立统一的优先权制度，却有着与优先权制度类似的替代性制度。我国秉承实质平等、正义理念，于《合同法》286条创设建设工程承包人的优先受偿权制度，填补了一项法律空白，在制度意义上矫正了

2、建设单位与施工企业间的不平等地位，为解决工程款拖欠问题、促进建筑市场的健康发展提供了重要途径。但是，我们也必须看到，《物权法》并未将建设工程承包人优先受偿权囊括于担保物权体系中，目前，其仅作为一个应急性的条款，孤零零地在《合同法》中出现，相应的配套解释制度亦不够健全，为该权利的定性、法律适用等都带来了很大的困扰。故此，自该制度确立以来，学界和实务界就其理论、实务中存在的一系列问题无法达成共识，探讨日渐深入。虽然后续司法解释做出了很大的努力，但尚不能很好地实现作为特殊债权保护制度的功能。人民法院在审判实践中，往往也基于个案特殊情况的考虑，为实现实质正义

3、，在法律适用方面行使自由裁量权。例如，最高人民法院在关于大连渤海建筑工程总公司(承包人)与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司(发包人)建设工程施工合同纠纷上诉案终审判决中，根据个案的实际情况，虽然认定“优质工程奖励款”不属于工程价款范围，但考虑到发包人的恶意违约主观过错明显，在计息及界定承包人优先受偿权担保范围中将其作为工程价款对待。审判实践中存在一定的随意性，一方面是导致了“同案不同判”的情况屡屡发生，另一方面也折射出，目前我国相关法律制度仍存在空白及模棱两可之处，有待完善健全。因此，本文限于篇幅，将主要从

4、实践思考方面入手，运用比较法的研究方法及实证研究分方法，结合现行的法律、司法解释以及有关学术观点，从权利主体及客体、行使方式、担保范围、行使优先受偿权的起算时间、权利冲突的处理等实务中遇到的细节问题入手，就建设工程承包人优先受偿权进行系统研究，以期能解决一些实际问题。6万方数据第一章建设工程承包人优先受偿权理论基础本章主要论述建设工程承包人优先受偿权的理论基础。表述建设工程承包人优先受偿权的概念及特征，探讨建设工程承包人优先受偿权的立法基础及价值，分析建设工程承包人优先受偿权的性质。第一节建设工程承包人优先受偿权的概念建设工程优先受偿权的沿革建设工程

5、优先受偿权制度的创设起源于罗马法的优先受偿权，即为罗马法所承认的“不依时间评价而依原因评价的特权”，后为大陆法系国家以不同形式所陆续继受。法国、意大利、阿尔及利亚等国的民法将该权利确认为优先权，而德国、瑞士及我国台湾地区民法则将该权利确认为法定抵押权，日本民法将其称为先取特权。下面，笔者将简述法国、台湾、日本等国家和地区的法律规定。(一)法国——《法国民法典》第2103条第4款规定，“建筑师、承包人、瓦工与其他受雇建筑、重建或修理楼房、渠道或其他任何工程施工的工人，只要有楼房、建筑所在管辖区内的大审法院依职权任命的鉴定专家事先作成笔录，确认与所有人宣

6、告拟建的工程有关的场地状况，并且工程完工后最迟6个月内已由同样依职权任命的鉴定专家的验收，即对该工程有优先权；但是，此种优先权的数额，不得超过第二份笔录所确认的价值，并且以转让不动产时已经进行的工程的增加值为限。”1该优先权的权利主体包括建筑师、承包人、瓦工及其他工人；采登记生效主义；数额则以第二次登记为准。(二)阿尔及利亚——《阿尔及利亚民法典》第1000条规定，“负责房屋或任何其他工作物的修建、重建、修理或维护的承揽人和建筑师应收取的金额，在此等工作产生的、在该不动产被转让时仍存在的增值的范围内，就此等工作物具有优先权。此种优先权应登记，并以登记

7、的日期确定其顺位。”2该优先权的权利主体包括承揽人、建筑师；采登记生效主义：权利顺位以登记日期先后为准。(三)台湾地区——《民法》第513条规定，“承揽工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作7万方数据物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之。第二项之抵押权登记，如承揽契约已经公证者，承揽人得单独申请之。第一项及第二项就修缮报酬所登记之抵押权，于工作物因修缮所增加之价值限度内，优先于成立在先之抵押权

8、。”3该法定抵押权的权利主体为承揽人；采登记生效主义；权利顺位在修缮增加之价值限额内，优先于在先之抵押权。(