“水晶球之谜”,论民事诉讼的举证责任和证明标准

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1、“水晶球之谜”，论民事诉讼的举证责任与证明标准“水晶球”之谜论民事诉讼的举证责任分配与证明标准（一）为什么要讲证明责任问题为什么要讲证明责任问题？因为在民事诉讼法学界能够称之为猜想级的首选是证明责任，我们一般叫做举证责任。既然是一个猜想级的问题，我们可以想象它有多么复杂，而证明责任这样一个问题，是不是我们每一个人都懂？只要你学了大学本科，只要你在司法部门工作，没有人不知道“谁主张，谁举证”，但“谁主张，谁举证”究竟谈的是什么问题呢？民事诉讼法第64条第1款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明”解决了什

2、么问题呢？我们能不能在审判实践中说你主张了就应当加以证明，没有证明你的主张就不能够成立？有一个案例，是司法考试的一个案例，我们不妨从这个案例入手，这是一道考试题，内容很简单：一个女孩去超市买东西，超市保安怀疑她偷了东西，然后把她叫到经理办公室或某一个封闭的空间，这个女孩认为保安强行搜了她的身，就向法院起诉，要求超市赔偿10万元，主要是精神赔偿。那么问题就来了，有没有搜身谁来证明？是由原告来证明超市保安人员强行搜身、脱衣呢，还是由保安来证明他没有搜身呢？问题在于，如果原告在法庭当中指出超市保安因为强行搜身扒去衣服

3、或者强制性地让自己脱掉衣服，提出这个主张以后她应当不应当来加以证明？大家可能异口同声地说肯定要加以证明，明明“谁主张，谁举证”，但对方也有一个主张，提出“我没有强行搜身”，是否也应当加以证明呢？如果他不提主张的话，很可能导致这种情形，原告说超市保安因为强行搜身所以是有过错的，行为是违法的，因此应当予以赔偿，对方只有不说话，因为他只有一说话，就要举证，反而给自己找来麻烦。当然，法官会指出“你怎么答辩？”“我的答辩是我没有强制搜身”，“那你既然没有强制搜身的话就要举证，因为你必须对你的主张加以证明”。问题就在于，在

4、很多情形下，一方证明存在而另一方证明不存在，其结果是双方都没有能够证明。这个案件我们先假设原告没有证据证明，因为只有她一个人，关键是当时又没有带MP3，如果带了MP3，她稍稍一聪明，一按录音键，这个问题就解决了。没有视听资料，当然在房间里即使有录像、录音，保安早就删掉或销毁了。对方有几个人在，他们之间很容易串供以后然后予以否认。我们假设原告没有证据，被告有没有证据说我没有强行脱她衣服呢？他可以找出本超市的经理，原告很容易反驳：你们是一伙的，你就是按他的指令来这样做的，他当然为你作有利的证据了！法官一想你们是这样

5、一种关系，很容易判断你不能够证明。那么，有没有强制脱衣服，就处于真伪不明的状态。当我们法官面对这样真伪不明一种状态时，我们怎么办？我们能不能够说事实不清楚就不判呢？不行，民事诉讼不可能因为事实不清楚而拒绝做出判决，可能有的人会想起这样一个话“以事实为根据，以法律为准绳”，这是刑事诉讼法和民事诉讼法里均规定了的条文，以事实为根据，这个时候我们没有根据就不能够做出判决吗？如果事实弄不清楚我们就不做出判决的话，那实际上你已经做出了判决。比如这个案子告到我这儿来，我拒绝做出判决，要么搁下来，放它一千年，要么驳回原告的诉

6、讼要求，实际上把案子放下来也就等于是驳回了原告的诉讼请求，你不判就等于原告败诉，所以你只能做出一个判决，这个判决我们怎么做出呢？我们是应该判原告败诉呢还是判被告败诉呢？这就是证明责任的问题。我们讲的所谓证明责任的问题就是要解决当作为判决的主要依据的事实真伪不明时法官应当如何来判决。它是一种规范，一种指示、一种指令。在这个案件中，有几种意见，据说今年的考生对这道题争论得非常厉害，有人说这个女孩进到超市被几个人围起来，而消费者又是弱势群体，那么举证责任应该倒置，应该由超市保安证明他们没有实施强制性行为，这个观点是很

7、能够获得很多人的同情和理解的，但这样的观点有一个很大的问题，假设这是一个五大三粗的男子汉被搜身了呢？难道法官会说由于你太结实了所以证明责任应该由你承担，消费者是弱势群体看是从什么概念理解，从钱多钱少理解，有的消费者可能一个月只有几百块钱收入，而有的消费者一个月可能有几十万的收入，根本无法说明消费者是不是弱势群体。我们可不可以从另一方面理解，对于商品消息，商家知道的多，消费者知道的少，显然这样的强势与弱势与本案没有关系的。我们会指出来，一个人在超市被若干人的控制之下，这个时候是弱势，但是很遗憾的是，法律上没有这样

8、的规定，说谁处于弱势群体谁就可以不对自己的主张加以证明，法律上绝没有这一条，从最高法院的《证据规定》到《民事诉讼法》以及所有的司法解释都没有。那么，这个案子究竟应当怎么办呢？按照我的观点，也是按照最高法院的观点，应当首先确定这是一个侵权案件，侵权案件的证明责任应当怎么来分配呢？应当是主张赔偿请求权的人对请求赔偿的权利的法律要件事实加以证明。法律要件事实有几个呢？一，行为违法；二，存在因