按份共有不动产的抵押

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1、按份共有不动产的抵押来源：作者：一、问题的提出　　财产共有制度是一项重要的民事法律制度。共有在德国和日本民法，即指“按份共有”，无所谓共同共有。而我国台湾民法，共有事实上包括按份共有、“公同共有”（共同共有）及“准共有”[1].苏俄1964年民法典对按份共有和共同共有作了明确的界限、范围划分，按它规定，除夫妻共有、农户的家庭共有为共同共有外，其它的共有皆为按份共有。我国《民法通则》虽然也把共有分为按份共有与共同共有，但哪些是按份共有，哪些是共同共有，并无明确规定。王利明教授认为共同共有应包括夫妻共有、家庭共有[2]，更多的学者则再加上遗产分割前的共有作为共同共有的第三种类型

2、[3]，除此之外的共有财产均为按份共有，而把我国台湾民法中归入共同共有的“合伙”归入了按份共有，笔者认为这种把共同共有列为夫妻共有、家庭共有和遗产分割前这三种类型，而把合伙作为按份共有是合理的。限于篇幅，本文拟将探讨范围局限在按份共有的不动产上面，以下所称“共有”均指按份共有，“共有物”一般指共有不动产。　　在现实中不动产的按份共有大量存在，当在这此不动产上设置抵押权（及其它他物权）时，若经全体共有人同意，当然没有问题，而若只有部分共有人为此设置抵押权之行为，其效力如何则牵涉到一系列的法律问题。例如：浙江省义乌市曾有一案例，五位共有人中有两位向银行对共有房屋设置抵押，债权债

3、务纠纷发生后，法院民庭认定抵押无效，而执行庭在执行时又将该房屋查封，检察机关则以检察建议方式提出执行异议进行监督[4].对上述问题的分析主要涉及到以下几个内容：　　第一，部分共有人是否有权就共有物自由设置抵押或其它他物权？　　第二，共有人在超过自己共有份额上设置抵押其对善意取得该抵押权的抵押权人和对其他共有人的效力如何？　　第三，不动产抵押是否必须以登记为生效要件？　　二、分析与评论　　根据一物一权原则，共有物尽管为二个以上民事主体所共有，但其所有权仍为完整的一个，按份共有的份额（应有部分）是就所有权予以“量”之分割的结果，此种分割不是对具体的共有物的量上之分割（即所有权的

4、划分），也不是所有权权能的分割，应有部分抽象地存在于共有物之任何微小部分上。因此部分共有人在共有物进行财产分割前是无法就共有物的任何一微小的部分主张一独立的所有权，哪怕该部分之交换价值小于财产分割后该共有人所应享有之份额的价值，也不管该部分是否正在由该共有人占有、使用中。　　对共有物的处置（包括管理、改良、变更、使用、收益、转让、设定负担等），必须协商一致（包括事先约定或临时协商），不能取得一致意见时则应按拥有财产份额一半以上的共有人的意见处理，但不得损害份额少的共有人的利益[5].笔者的理解这应当是指处分共有物的外部关系而言的。但对自己所享有的共有物的应有部分，各共有人是

5、否享有不经其它共有人同意自由设置抵押的权利呢？　　一种意见认为：转让、赠与、设定抵押或其他物权等，必须取得全体共有人的同意。其理由为：他物权或租赁关系的设定都必须使他物权人或承租人对某项物和财产能够实际使用，故标的物必须为独立物。而共有物在分割前各共有人仅有应有份额，即各共有人对于共有物所有权的比例，抽象存在于共有物的任何一部分，并不是具体局限于共有物的特定部分，因此无法作为特定物并在些之上设定他物权[6].　　另一种意见认为：共有人对其应有部分，有权自由处分，各共有人对其应有部分的共有财产具有独立的交换价值，应当可以设定抵押权[7].甚至进一步认为共有人既然可以分出、让与

6、其应有部分，基于“举重明轻”（分出和让与系次位较设定负担更高的行为），就应有部分设定负担也“并无不许之理”[8].　　笔者认为，上述两说均有不妥之处。　　仅就抵押权而言，后说认为可自由设定，应为可取。因抵押权属担保物权，在担保期间物之使用权并不发生转移，只是以物的交换价值作为债的担保，即使债务人不能履行债务，也不当然地转移担保物的所有权或其中的任何一项权能（包括使用权），如：他人代为履行或清偿，则抵押权消灭。事实上抵押权人在债务人不履行债务时，并不能自动地去占有、使用抵押物，而只能要求予以拍卖、变卖，并在价款中优先受偿。前说以“实际使用”为由而认为否认共有物上可就应有部分设

7、置抵押权，未涉及担保物权的关键，理由不足。无论在学理上还是司法实践中，设置抵押权后，均不会影响所有人对抵押物的正常使用。相反抵押权人是不能去“实际使用”抵押物的。共有人可分出、让与其应有部分，这是学理上的定论。则共有人当然可以共分出、让与所能期望产生的交换价值为债务设定担保，这样才能实现物权的充分利用，以“促进资源由较小价值用途向较大价值用途的转移”[9]，也合乎民法意思自治原则。只不过在债不能履行而变卖抵押的应有部分时，其他共有人享有优先购买权，在特定情况下，其他共有人也可以代为清偿债务，而使抵押权消灭，以维持共