商标领域合理使用之检讨与重构

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1、商标领域合理使用之检讨与重构关键词:商标；合理使用；检讨；混淆；淡化内容提要:关于商标法领域的合理使用问题，学界大都用“商标的合理使用”来描述，并把叙述性使用、指示性使用和非商业性使用作为商标权合理使用的三种方式。本文认为，应该用“商标权的合理使用”，而不是“商标的合理使用”，在检讨合理使用的三种方式的基础上，本文提出了认定“商标权的合理使用”的标准：即不造成混淆或淡化的方式使用他人商标。并提出了新的三种合理使用方式：即未注册商标商誉范围外的使用、注册但非驰名商标的非混淆使用以及驰名商标的非淡化使用。　　目前，学界有关商标权限制的表述大都用“商标的合理使用”来描述，其实这种描述有值

2、得商榷的地方。比如：在著作权领域，我们在讨论合理使用的时候使用的术语是“著作权的合理使用”，即是对“权利”（著作权）的合理使用而不是对权利“对象”（作品）的使用。那么为什么在商标法领域在讨论相同问题时却使用“对象”（商标）的合理使用，而不是“权利”（商标权）的合理使用呢？　　一、著作权合理使用的借鉴知识产权领域的合理使用制度发端于著作权，这是学界公认的，有学者考查其历史后认为：“合理使用肇始于英国判例法。1740年，在Gyles诉W汽车公司之间关系的误认。”[19]我们以为，该案属于本文界定的商标权使用的行为，因为原告的商标是用在“汽车”这种商品的驰名商标，而被告在提供汽车维修服务

3、时使用原告商标，但是，只要没有造成混淆或淡化，即可认定为合理使用。当然，学者在论述指示性合理使用时经常引用的是“非英特尔公司（比如联想）生产的电脑主机的外壳标注‘IntelInside’，以说明其使用了英特尔公司的CPU的事实”。我们以为，该种使用属于本文界定的“商标权合理使用”的范围，因为使用者未经商标权人同意在相同或类似的商品上使用了与商标权人相同的商标。比如：联想电脑主机上标示的‘IntelInside’，英特尔公司与联想公司生产同类商品（电脑），联想公司未经英特尔公司许可在其生产的电脑主机上使用Intel商标。一般情况下，此种行为无疑是商标侵权行为，但是联想公司使用Inte

4、l商标只是表明其主机的CPU来源于英特尔公司。我们以为，英特尔公司当然会默许联想公司使用其Intel商标，只有这样，消费者才能够清楚的知道其使用的CPU来源于英特尔公司，如果消费者对英特尔公司CPU非常满意的话，下次购买电脑主机时，他还会选择带有‘IntelInside’的联想电脑，所以联想公司是在免费给英特尔公司做广告，英特尔公司何乐不为呢？但是指示性使用原应符合如下三个条件：即被告若不使用该商标将无法表示；被告在合理必要的限度内使用；该使用不得暗示其与原告存在赞助或者许可关系。”（三）非商业性合理使用。有学者把商标的非商业性使用也当作“合理使用”。[21]即：第一、非商业性的滑

5、稽模仿。比如：“2002年，贺岁片《大腕》中铺天盖地的广告效应，诸如‘可笑可乐’、‘报丧鸟’等，给观众留下了深刻的印象。这些对驰名商标‘似是而非’的表达很容易让观众‘对号入座’，逗得他们捧腹大笑。”[22]第二、新闻报道和新闻评论。第三、在字典中使用。此种使用应当尽到必要的注意义务，说明来源，不应使公众误认为该商标是通用名称，从而淡化该商标。其实，我们以为，对他人的商标进行非商业性的使用，不符合本文对商标权合理使用的界定，因而不属于商标权合理使用的范围，因为这种非商业性的使用根本没有把商标权人的商标用在相同或类似的商品和服务上，此种使用既不属于商标权人的支配权，也不属于禁用权范围。

6、总之，叙述性使用虽然用在与商标权人相同或类似的商品和服务上，但是，使用人使用的根本不是商标权人的商标，所以此种使用不属于商标权合理使用的范围。指示性合理使用，显然属于商标权合理使用的范围，因为使用人在相同或类似的商品或服务上使用了商标权人的商标。非商业性的使用根本没有把商标权人的商标用在相同或类似的商品和服务，所以此种使用不属于商标权合理使用的范围。四、余论我们以为，认定商标权合理使用的标准不是所谓的叙述性或指示性的使用，而应该是混淆标准（非驰名商标）或淡化（驰名商标）。因为，不管是叙述性的使用还是指示性的使用，只要该种使用造成了消费者的混淆或造成了驰名商标的淡化，无疑都不属于合理

7、使用范围。其实，学者们认为，在认定是否属于叙述性合理使用的时必须参考的标准之一就是：“在使用方式上是否对他人商标作了突出性使用……可能造成相关公众的混淆。”[23]“从对商标的使用是否造成混淆的结果判断”。[24]“对描述性词汇的使用是公正和善意的（这其实是不混淆和淡化使用的另一种表达）。”[25]而在认定是否构成指示性合理使用时的必须参考标准之一就是：“不会使消费者误认为该店铺的经营者与商标注册人存在某种联系。”[26]“不得暗示使用人与权利人之间存在赞助或许可关系