对于法律与道德——不可调和的调和

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1、对于法律与道德——不可调和的调和对于法律与道德——不可调和的调和导读：摘要：上世纪五六十年代展开的，以朗·L.富勒教授为代表的新自然法学派和H.L.A哈特教授为代表的分析实证主义法学派之间的论战，是法理学关于法律与道德的争辩。两大学派的论战，为当下研究法律与道德理由提供了新的智识，根据自然法学和实证法学的分析路径，找到其殊途同归——忠实于法律。　　关键词：自然法学分析实证法学法律的道德性法律的概念　　　　引子　　1944年，一个德国士兵在执行任务时回家探亲，私下向妻子说了一些对希特勒及其他领导人的不满。妻子因有外遇，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了纳粹党

2、。结果，士兵遭到军事特别法庭的审讯，被判处死刑。该士兵未被处死，经过短时期的囚禁后，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那名妻子因设法使其丈夫遭囚禁而被送上法庭。然而，她在法庭上提出了自己的抗辩理由：据当时的法律，士兵对她所说的希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，她的告发仅仅是使一个罪犯归案受审。从这层作用上说，她只是服从了当时的法律，尽到了公民服从法律的义务，并没有任何不妥之处。但最后的结果是，那名妇女以及像她一样服从了纳粹法律的人，受到了法律的惩罚。　　一、判决引发的论战　　二战以后，战胜国组成的法庭和法官们面对着一个理由，即按照什么样的法律来审判战败国的战

3、争罪犯和按照当时法律行为的人。本文开头所介绍案例的判决，成为当时很多类似案件审判的参照和标准。但这种或是回溯性的司法判决，或是超越法律的判决，在彰显了战胜国及人民的胜利者姿态后，也引发了法理学界的深思与论战。法律和道德，“恶法非法”与“恶法亦法”，这些在自然法学和实证法学产生之前就存在的，被耶林称为法理学中的“好望角”的理由。　　哈特和富勒——作为两学流派在当代的集大成者，他们之间展开的学术论战，也从侧面反映了法律和道德，这一先于法哲学而存在的法理学理由。法律和道德的论战，其核心是法律到底是一种目的，还是一种工具，法律是被信仰还是被使用。哈特和富勒之间的论战，

4、一个从第一规则，第二规则，承认规则路径，一个从程序自然法，法律的内在道德性的视角，剖析法律和道德理由。虽然论战的最后并没有提出结论，但是他们的视角和路径，为我们研究这一理由，提供了全新的智识和视野。　　二、富勒——法律的道德性　　（一）程序自然概述　　富勒的《法律的道德性》，是其自然法思想的集大成之著作，也是其法理学思想的全面展现。为了论证法律和道德之间的必定联系，富勒在开篇引入了“愿望的道德”和“义务的道德”的区分，并借助这一概念区分，进一步提出了“法律的内在道德”和“法律的外在道德”，“法律的实体目的”和“法律的形式目的”。法律的外在道德，也就是传统自然法

5、所关注的，诸如公平正义等，法律的实体性目的。而法律的内在道德，是富勒作为新自然法学派代表，对传统自然法的超越。法律的内在道德，是法律成为可能的道德，违反了法律内在道德的法律，不仅是恶法，甚至都不是法律。更进一步，富勒提出，“法律是使人的行为服从于规则之治的事业”。这也正是彰显了法律的目的性，自然法的一向传统——法律的目的性价值。用伯尔曼的话来说，“法律必须被信仰，否则便形同虚设”。　　富勒坦言，法律的内在道德，是一种愿望的道德，而非义务的道德。因为“断言立法者有道德义务使其所立之法清楚和可被理解是容易的。但是，这仍然至多是只是一种倡议，除非我们准备好了确定为履

6、行他的职责他必须达到的清晰程度之界线”。“为了方便（尽管不是完全令人满意）地描述我们所指出的这种区别，我们会谈到与实体自然法相区别的程序自然法。从这个作用上讲，我所称的法律的内在道德乃是一种程序版的自然法（proceduralversionofnaturallaw）”，富勒的程序自然法，也就是法律的内在道德性，包括了：法律的一般性、法律必须公布、法律的非溯及既往、法律的清晰性、法律的内部一致性、法律的稳定性、官方行为与法律的一致性。富勒认为，违反上述八项原则的不能称为法律。　　（二）对引子理由的解决　　富勒主张“法律不能基于法律而建立”，对法律的理解渗透了大量

7、的主观因素。不过，富勒认为，他所主张的程序自然法，“‘程序’这个词从总体上说非常适当地显示出我们在这里所关注的不是法律规则的实体目标，而是一些构建和管理规范人类行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质”。同时，他认为“法律代表一种单纯的秩序，好秩序则意味着一种符合正义、道德的秩序。事实上，这两种秩序是很难分开的。因为我们讲的秩序是起作用的秩序，而一个起作用的秩序往往需要共同行为，因而也就不可能太有秩序。这说明在秩序和好秩序之间很难划出一个明确的界限，假定可以这样划分，但这个抽象的、非真实的秩序本身也含有可以称之为

8、道德的因素。法律，单纯作为秩序来说，包