民事诉讼非法证据的排除（下篇）

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1、民事诉讼非法证据的排除（下篇）关键词：民事诉讼；非法证据排除；程序问题；规则重构内容提要：民事诉讼非法证据排除规则在适用中有三个程序问题需要解决__依当事人申请排除还是由法官依职权排除，合法性发生争议时证明责任由哪一方当事人负担，法院在诉讼中的哪个阶段做出排除与否的决定。民事诉讼的根本目的是在发现真实的基础上适用实体法规则解决纠纷，为实现此根本目的，同时也为了与诉讼效率、程序安定的目标相协调，宜设置当事人对合法性提出质疑后法院再来审查证据是否合法取得，合法性发生争议时由异议者对收集证据的非法性负证明责任，排除非法证据的决定在对各种

2、相关权益和因素进行权衡后的判决阶段做出的程序规则。应当采用利益衡量的方法决定是否排除非法证据，并据此对非法证据排除规则进行重构。、排除的时间：审前准备阶段、法庭调查阶段还是判决阶段在确定非法证据排除应当依申请启动审查程序、并且应由申请排除的一方对证据的非法性负证明责任后，还有一个程序问题需要进一步分析，这就是法庭应当在哪个阶段将其排除，是在审前准备阶段就设置一定的程序将其排除还是等到庭审时再来排除？如果是在庭审中解决此问题，是经过法庭调查确认某一证据为非法证据后，就立即将其排除，还是等到法庭辩论终结，法官在做出事实认定时再予排除？

3、之所以要提出这一问题，是由于做出决定的时间不同，可能对排除规则所产生的实际效果产生重大影响。英美法系国家传统上实行陪审团制度，美国民事诉讼至今仍有一部分案件会组成陪审团参与审判。在有陪审团参加的审判中，法官和陪审团之间有着明确的分工，陪审团决定事实问题，负责对事实的认定，法官负责法律问题，决定法律的适用。但这并不意味着法官对事实认定不起任何作用。双方当事人的律师对某一材料能否作为证据发生争议时，要由法官做出裁断，决定该材料能否作为证据提交陪审团。在美国，是否应当排除某个证据是个法律问题，由证据法来调整，法官在双方律师辩论的基础上自

4、然地做出决定排除与否，而法官一旦做出排除的决定，该材料便从审判记录上删除，陪审团在做出事实认定时也就不能再考虑该材料。这表明，在有陪审团参与的审判中，非法证据在法官把守的这个关口就被排除掉了，即在第一道关口上就被事先过滤掉了，根本到达不了陪审团。这种排除模式可以说是预先排除模式。预先排除使事实认定者根本就见不到非法证据，非法证据也就不可能对事实认定者产生任何影响。在德国、日本的民事诉讼中涉及到非法证据排除问题时，由于是由陪审员作为法庭组成人员参与审判而不是实行陪审团制度，再加上法庭是在综合考量各种相关因素后才决定是否排除某一被认定

5、为非法收集的证据的，所以不是预先排除，而是等到做出判决的时候再来决定是否排除在这种情况下，裁判者己经对证据的内容有所了解，表面上被排除的证据实际上却可能对裁判者认定事实产生潜移默化的影响。那么，我国的民事诉讼中，排除与否的决定宜在哪一阶段做出呢？对此也有三种方案可以选择：一是在审前准备阶段就对是否排除做出决定；第二种是在法庭调查的认证阶段决定是否排除；第三种是等到法庭辩论终结，法官对整个案件进行评议时再来解决这一问题。第一种方案其实是美国式的方案，该方案的优点是裁判者根本接触不到非法证据。有学者主张采用这种美式排除方法，他们认为：

6、“虽然美国‘非法证据不得进人审判程序’的做法与其陪审团的传统有关，然而法官尽管知法，且具备公正执法的素质，但从认识本身的发展规律看，让审理法官了解了非法证据信息的内容，其内心判断仍会不可避免地受到它们的潜在影响。因此，我国非法证据排除的阶段不妨借鉴美国的做法，即在审前阶段就将非法证据材料排除，不允许其进入庭审。”这一排除方案可以从根本上消除非法证据的影响，取得最佳的排除效果。不过，采用这一排除方案需要以下条件来支撑，首先是民事诉讼程序要分为审前和审理两个阶段，并且每一个民事案件都进行了审前准备程序；其次是审前准备程序与庭审程序要分

7、别由不同的法官来主持。就我国民事诉讼当前的实际情况来看，这两个条件恐怕都不具备。我国民事诉讼法虽然在第一审普通程序中规定了审理前的准备，但并未真正建立起审前准备程序，审理前的准备基本上是法院单方面的工作，与强调当事人参与、法院与当事人共同整理争点和证据的审前准备程序相距甚远。在民事审判方式改革的过程中，审前准备程序受到了理论界和审判实务部门的重视，尤其是《民事证据规定》关于证据交换的规定为构建这一程序奠定了基础。然而当前，我国法院虽然在一些适用普通程序的案件中开始实施审前准备程序，但这一做法并不普遍，多数案件尚未使用，尤其是那些适

8、用简易程序的案件。对这些未进行审前准备程序的案件，自然也就无法利用该程序来排除非法证据。从实施审前准备的主体来看，我国法院大体上有两种模式，一种是由立案庭负责审前准备，另一种是由审判庭进行审前准备。这两种模式各有利弊，所以至今也未见统一的趋势。在后