论假冒伪劣之根源和对策下

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1、.....论假冒伪劣之根源和对策下(三)免责事由现代产品责任法虽然属于严格责任，但并非绝对责任，生产者仍有获得免责的可能性。本法参考EC指令，规定了三项免责事由，即第4l条第2款：“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：(1)未将产品投入流通的;(2)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的;(3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。“其中，免责事由(1)，相录于EC反映令第7条(a);免责事由(2)，相当于EC指令第7条(b);免责事由(3)，相当于EC指令第7条(e)。本法未采纳EC指令第7条的

2、(c)(d)和(f)三项免责事由。其理由何在?未采纳(c)的理由是，在中国的立法者看来，在(c)的情形，产品的制作既不具有经济上的目的、也不用于“销售”，例如，朋友聚会时妻子制作的蛋糕，根据本法第2条关于产品定义的规定，已被排除在本法适用范围之外。不承担严格责任是显而易见的。未采纳(d)的理由是，在中国的立法者看来，在(d)的情形，产品的制作既已遵循国家机关的强制性规定，其缺陷产生的责任本不在生产者，且本法第46条对此已有规定(参见下文关于缺陷定义的解说)。..........未采纳(f)的理由是，在中国的立法者看来，在(f)

3、的情形，因该最终产品的设计或遵从最终产品的生产者的指示而产生的缺陷，当然应由该最终产品的生产者承担责任。其部件生产者不应承担责任是显而易见的。关于免责事由(3)，即所谓开发风险抗辩(stateofart)，须注意的是：条文“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”，系严格采用对EC指令第7条(e)thatthestateofscientificandtechnicalknowledgeatthetimewhenheputtheproductintocirculationwasnotsuchastoenableth

4、eexistenceofthedefecttobediscovered的中文翻译。此规定与英国法的规定有差异。英国《1987年消费者保护法》关于开发风险抗辩的规定，比EC指令宽松得多，系采取“同类产品生产者”不能发现缺陷的标准：Thestateofscientificandtechnicalknowledgewasnotsuchthataproducerofproductsofthesamedescriptionastheproductinquestionmightbeexpectedtohavediscoveredthede

5、fectifithadexistedinhisproductwhiletheywereunderhiscontrol(theConsumerProductArtl987，S4(1)(e))。两相对照，中国法的规定更符合EC指令，而较英国法更严格。假设某种产品因具有不合理危险，造成消费者受害，依照中国法的规定，被告生产者必须证明生产销售该产品时的“技术水平”尚不能发现该缺陷，即他只在证明当时未有任何科学技术文献指出该种产品具有该缺陷时，才能获得免责。换言之，被告不能通过证明当时生产该种产品的其他生产者均未能发现该缺陷，而获得免责

6、。而依照英国法的规定，被告生产者如果证明，在当时的科学技术水平下，生产该种产品的其他生产者均未能发现该缺陷，应有获得免责的可能性。(四)缺陷定义..........第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身：他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”此系规定双重标准：其一，规定“缺陷”是指“不合理的危险”，系采纳美国侵权法第二次重述402A条的“不合理危险”标准，而未采用EC指令第6条规定的“不具有消费者有权期待的安全性”标准。其二，规定“缺陷”是指“不符

7、合法定安全标准”。其立法思想是，关于产品的安全性既然有强制性的国家标准、行业标准，生产者即负有遵循该标准的法定义务，凡不符合该标准即应认定为有缺陷。这在操作上也颇为方便。但此双重标准规定所引发的问题是：若产品符合该强制标准而仍造成消费者人身、财产损害，生产者可否以产品符合强制性标准而主张不存在缺陷，并据以要求免责?进一步的问题是，若认可生产者免责，则受害人可否向国家要求赔偿?或者生产者对受害人承担责任后，可否向国家要求赔偿?法律未对产品缺陷作分类，而学者参考美国严格产品责任理论将缺陷分为：设计缺陷、制造缺陷、警告缺陷和开发缺陷

8、。考虑到本法第41条第2款已规定开发风险抗辩，则可以认定，依本法应当承担严格责任的缺陷，仅指设计缺陷、制造缺陷和警告缺陷，不包括开发缺陷。(五)连带责任本法对产品生产者和销售者采用不同的归责原则。生产者承担严格责任，销售者承担错责任。为保护消费者利益，并规定受害人可以选择对生