[法律资料]商标显著性对商标注册和保护的影响

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1、商标显著性对商标注册和保护的影响　　商标的显著性也称作商标的区别性或识别性。商标的显著性一般出现在各国商标法的商标定义中，而最具代表性的可见之於《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第15条中的规定：“任何能够将一个企业的商品或服务与其它企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合，均应能够构成商标”。中国《商标法》对商标的显著性也有明确的要求，即“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特徵，便於识别”。而缺乏显著性的标记由於无法起到商标的区别作用，在世界各国均不能作为商标得到注册和保护。　　鉴於商标显著性

2、的确定涉及多方面的因素，本文拟结合外国商标法及国际条约中的有关规定，对商标显著性的认定方式、商标显著性的取得和丧失等方面的问题进行全面的论述，希望对中国《商标法》下一步的修改有所裨益。　　商标显著性的认定方式　　首先，商标的显著性是相对於指定的商品和服务而言的。尽管这一原则看起来显而易见，但在实践中明确这一原则仍然是有价值的。例如，美国的商标法理论就根据这一原则将商标分为四种，即臆造商标(fancifulmark)、任意商标(arbitrarymark)、暗示商标(suggestivemark)和叙述商标(de

3、scriptivemark)。8　　臆造商标是象“柯达KODAK"，“施乐XEROX"这样由臆造词构成的商标，由於这种商标不会与任何商品或服务发生联系，因此在所有商品和服务上都具有显著性;任意商标是一种非独创的标记，因与指定的商品或服务无关，能起到区别作用。象“苹果”就是这样的标记，它可以作为电脑或服装的商标，但不能作为苹果本身的商标，因为它作为该商品的通用名称显然缺乏显著性;暗示商标是指象“微软MICROSOFT”、“最後的晚餐”或“易事通EASYTONE”这样的标志，当它用作计算机软件、杀虫剂或电话机的商标

4、时，虽然暗示了商品的特点，但因为不是直接叙述，仍可作为有效的商标;叙述商标是指直接叙述商品或服务特点的商标，如用於计算机键盘的“104键”，用於寻呼机的"EASYCALL"。从商标保护的效力(强度和范围)来讲，臆造商标最强，任意商标和暗示商标次之，叙述商标则最弱。　　其次，商标的显著性是就整个商标而言的，这一原则具体体现在《保护工业产权巴黎公约》第六条之五B.2)中。根据该款规定，巴黎联盟成员国对於在原属国注册的商标应给子同样保护，除非该“商标缺乏任何显著性，或者纯由在商业中用於表示种类、质量，数量、用途、价值

5、、产品出产地或生产年代的符号或标记组成，或者纯由在请求保护国的现代语言或诚实一贯的商业惯例中成为常用的符号或标记组成。”这一原则在各国的商标立法中都得到了贯彻和遵守，只是在具体表述上存在一定的差别。此外，保护立体商标的国家一般还会规定，纯由商品性质或功能所决定的外形，或赋予商品以基本价值的外形缺乏显著性。　　因此，认定商标的显著性时应采用整体否定法，即除非商标不含任何显著性，均应认为商标整体上具有显著性。有的商标可能只有某一部分具有显著性(如Nescafe)，有的商标可能各个部分均不具有显著性(如Interna

6、tionalBusiness8Machines)，但只要整体具有显著性，就不能仅仅因为商标中包含了不具有显著性的部分，就简单地加以驳回。强调这一点与我国《商标法》第八条的规定过严有关。该条的措辞是，“商标不得使用下列文字、图形”，也就是说，只要含有非显著成分的商标即不得注册。而这样，无形中提高了门槛，使一些原本可以注册的商标被拒之门外，例如“PEPSILIGHT”在我国即因含有“LIGHT"一词而被驳回注册。　　事实上，对整体具有显著性的商标所包含的非显著成分，可以从两方面进行处理。首先，可要求申请人删除该部分

7、，或在其不愿删除的情况下声明放弃专用权。欧洲《共同体商标条例》第38条规定：“商标中含有缺乏显著性的部分，且该部分放入商标内可能会对商标的保护范围产生疑义时，商标局可以作为注册的条件，要求申请人声明就该部分不要求专用权。”美国商标法第6条也允许放弃不能注册的部分;同时规定，放弃不得影响被放弃部分已经取得或将要取得的权利，尤其是在该部分对商品或服务而言已经或将会具有显著性的情况下，不得影响申请人另一次申请注册的权利。这样对保护申请人的利益当然更为有利。　　其次，即使没有作这样的声明，注册含有缺乏显著性的部分的商标

8、，也并不意味着可以用该部分妨碍他人的正常使用。TRIPS协议第l7条就规定，他人在顾及商标所有人正当权益的情况下，可以善意使用商标中的叙述性词汇。作为对商标权利的一种限制，这一规定在大部分国家的商标法中都可以找到。　　需要说明的是，我国在商标审查实践中已基本采纳了上面第一种做法，即在商标图样含有《商标法》第七条、第八条第一款第(5)、(6)项禁用的部分，而又需要整体使用的，如果申请人声