司法权的性质与司法改革战略.doc

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1、司法权的性质与司法改革战略［内容提要］司法权是法治社会里最重要的权力，它是法律的生命之所系，是权力正常运作的基本保障，也是权利的最后屏障。长期以来，我们对司法权的“刀把子”定位是阶级斗争为纲思想的产物。在法治社会，司法权是宪法性的权力，是中立的权力，是社会的权力。我们应当在这一社会主义的司法观的基础上，重新审视我们的司法改革，以建立符合法治的司法制度。［关键词］司法权性质改革一对法学来说，二十世纪下半叶可以说是一个全新的时司法关怀的时代。法理学似乎从一开始就是偏爱法本体研究而忽略司法研究的。自然法学派

2、、哲理法学派、规范法学派这些早年的法学流派都把目光投向法律是什么。或法律应当怎样。一句话，他们都研究法律本体问题而不关注或起码是不怎么关注司法问题。在二十世纪初，这一传统才有所松动。自由法学、利益法学、社会法学、法律现实主义、社会法学等等开始关注法律的经验，关注动态的法。这一对法律形式主义的反思运动改变了人们对司法的传统看法：司法再也不是一个简单的从规则演绎出结果的过程，而是一个复杂的法律生命过程的一部分，是追求法律正义的事业的组成部分。这一对司法认知的改变直接推动了对司法的研究。在二十世纪下半叶，大

3、量的有关司法的著作问世。新康德主义的继承人考夫曼将哲理法学派传统的法本体研究引向司法程序的研究，就是一个典型的例证。1949年以后的中国法理学是典型的本质主义法理学，她继承的是西方19世纪的传统，到小前提到法律结论的三段论式的确定的推理过程。其典型的是概念主义法学或潘特克登法学。西方反法律形式主义的法学由于种种原因直到晚近才对中国法学产生实质影响。）她的主旨始终在于发现法的本质，发现法的规律而忽视司法的研究，对于这一法学来说，司法过程只是贯彻或重复立法者的意志，是立法者的工具。这从改革开放以后发表的大

4、量的关于法的本质的文章和在本体的意义上研究法律与其他社会现象的关系的文章中可以清楚地感知。中国法理学的司法转向始于1990年代，这是1980年代中期以来人们对法律实效的担忧的学术回应。人们先是在社会条件中去寻找法律实效差的原因，进而转向对司法制度的反思。因此，这一转变是以对司法改革的研究为特色的。不知从什么时候开始，仿佛一夜之间中国的法学研究者们，不管是研究法理学的还是研究部门法的，一下子都成了司法改革家。法理学的司法转向是现代社会司法权凸显的理论表现。司法权在各种权力中历来是最不起眼的，在东方，它的

5、存在甚至被忽略。古代社会可以说是行政权的天下，因为古代社会通常为集权社会，集权制下立法权和司法权常常生存在行政权的阴影之下。即使在实行分权的古希腊、罗马，走在前头的也还是行政权。因为古代社会通行整体主义价值观，在整体主义价值观下社会稳定是它的首要价值。这一社会稳定第一的价值取向自然把“行动”放在首位。在向现代转型的社会阶段，凸显出来的是立法权。因为转型的社会重在改变规范，改变规范需要立法的权威。只有在现代法治社会，司法权才为社会所重，真正成为终极性的权力为现代社会是说理的社会，强力是行政权的特点，而说

6、理则是司法权的特点。也因为在现代法治社会，合法性成为权力行使的第一原则，立法权和行政权都要接受合法性审查，而合法性判断的主体只能是法院。这就使司法权取得了评价立法权和行政权的主体地位。具体来说，现代社会司法权的重要性表现在三个方面。其一，司法是法律生命之所系。法律是在运动中实现自身价值的，只有在司法中法律才能成为法律，否则，法律只不过是一张纸或一个死的规则，它只具有文化意义而没有规范意义。因此，可以说没有司法就没有法律。同时，无论是制定法还是习惯法，在不同的司法制度与不同的法官手里其结果会有很大的差异

7、。司法制度的优劣对法律的可预测性影响极大。而法律的根本作用就在于它的可预测性，为人们的行为提供一个可以预测结果的规范。就这一点来说，司法也是法律的生命之所系，有什么样的司法就有什么样的法律。所谓法治，要言之，就是规则主治，虽然规范的确定性是有限的，但是，追求法律的确定性是法治社会首要的道德义务。这一道德义务将司法推向了前台。第二，司法是权力正常运作的保障。任何社会的正常运作都离不开权力的有效运作和权力滥用的防止，这两方面都离不开司法的介入。具体来说可以分成三方面来说。一是政治权力对社会的管理与服务最终

8、都离不开司法。现代社会权力对社会的推进与改造主要通过立法的形式来实现。而立法的目的只有通过司法才能正确贯彻。现代行政权担负对社会的管理和服务双重功能，这两大功能和实现本身离不开司法。二是不同权力间的权限纠纷离不开司法的裁决，当立法权与行政权存在不协调时，需要司法权来评判。当不同层级的立法权之间、不同层级的行政权之间产生不协调时，同样要司法权来评判。三是对权力滥用的控制离不开司法。例如，立法权是否符合宪法、是否符合一般价值要有司法裁决，行政行为是否符合法律