商业贿赂犯罪基础问题研究.doc

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1、关于我国商业银行改革与重组的若干思考论文联盟编辑。［论文关罪和狭义的商业贿赂进行了研析，认为应确立狭义的商业贿赂概念，以区别于公职贿赂犯罪概念。我国现行商业贿赂罪包括商业行贿罪和商业受贿罪其中“贿赂”的范围以财产性利益说为基准，但应扩及部分非财产性利益；其犯罪构成的“谋取利益要件”必须予以保留；回扣、手续费行为，不管其主体如何，应定性为商业受贿罪；医生收受“红包”应当以职业道德规范去调整，不应定为受贿罪或者商业受贿罪。本文还就商业贿赂犯罪的立法完善问题进行了探讨。【关键词】商业贿赂犯罪/商业贿赂的范围/谋取利益要件/回扣、手续费/立法

2、完善二战以后，随着全球经济一体化，贿赂犯罪呈现跨国蔓延的趋势，引起了国际社会的广泛关注。XX年10月31日，《联合国反腐败公约》在第58届联合国大会审议通过，同年12月，该公约在墨西哥梅里达举行的国际反腐败会议上开放，供各国签署。为了纪念该公约的签署、唤起国际社会对腐败问题的重视，联合国将每年的12月9日确立为国际反腐败日。《公约》共71条，分为8章。其前3章就公职贿赂犯罪和商业贿赂犯罪的危害、定义及对策等问题做了详细的规定。XX年10月27日，全国人大常委会在第66条“争端的解决”第2款予以保留的情况下，批准了该公约，同年12月14

3、日《公约》对我国生效。一、商业贿赂犯罪概念之厘清XX年1月6日，在中共中央纪律检查委员会第六次会议上，胡锦涛总书记指出：“要认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。”国务院第四次廉政工作会议强调要把开展治理商业贿赂专项工作作为XX年反腐倡廉的重点，重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域的商业贿赂行为。为响应党中央和国务院的决定，全国展开了治理商业贿赂的专项斗争。由于商业贿赂犯罪并非我国的法定罪名，也由于刑事政策的宏观性，学界多从不同层面理解商业贿赂犯罪，对商

4、业贿赂做了各种各样的阐释，导致了商业贿赂犯罪概念的模糊甚至误解，有必要予以厘清。广义商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪关于商业贿赂犯罪概念的界定大致有四种观点：一种观点认为，商业贿赂，是指经营者为了获得交易机会或有利的交易条件而不当地给予相关单位或个人好处，或者与商业活动密切相关的人，利用其所处有利地位，不正当地收受经营者好处的行为。这种意义上的商业贿赂不是一个专业术语，也不是特指一种行为，而是指两类行为：商业行贿行为和商业受贿行为。[1]9另一种观点认为，在商业活动中，经营者为购买或者销售商品、提供或者接受服务，违反国家规定，采用给予对方单

5、位或者个人财物或者其他利益的行为是商业贿赂。商业贿赂虽然发生在商业、贸易和投资等领域，但是由于政府目前对社会经济生活各个领域的管理都起着重要作用，因而我国商业贿赂犯罪突出表现为商业活动主体与国家工作人员利用职权搞权钱交易。[2]1689第三种观点认为，商业贿赂是指市场参与者为谋取商业利益而故意采取各种贿赂手段侵害正常市场秩序的行为。[3]5第四种观点认为商业贿赂是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念，即发生在商业领域的贿赂就是商业贿赂；而刑法主要是根据主体性质的区别规定了各种不同的受贿罪与行贿罪。所以，商业受贿与商业行贿在刑法上分别对应的

6、并不是一个条文，而是多个条文。换言之，商业贿赂、商业受贿、商业行贿都不是刑法概念。商业贿赂并非刑法意义上的类罪，也不是刑法意义上的独立的犯罪类型。因此，不仅完全没有必要而且不应当在刑法意义上讨论所谓“商业贿赂”的犯罪构成要件。[4]5前三种观点认为，商业贿赂是发生在商业领域的贿赂犯罪，包括商业活动主体与国家工作人员利用职务搞权钱交易即一般意义上的贿赂罪。因此，其对商业贿赂的界定是广义的。第四种观点认为，凡是发生在商业领域的行贿、受贿与介绍贿赂现象，都可以称为商业贿赂，商业贿赂犯罪不是刑法意义上的独立的犯罪类型，不应当在刑法意义上讨论其

7、犯罪构成。基于此，这种观点指出：“既然刑法没有规定所谓商业贿赂罪，刑法理论上就不能也不应当编造出所谓商业贿赂罪的构成要件。另一方面，由于我国刑法对各种贿赂犯罪规定的比较全面，即使从立法角度而言，也不必另行增设所谓商业贿赂罪。所以，司法机关工作人员需要掌握的是刑法所规定的各种贿赂犯罪的法益与构成要件，然后判断现实发生的事实是否符合刑法所规定的构成要件。因为离开刑法的规定，另行确立商业贿赂的犯罪构成要件，再依据所谓商业贿赂罪的构成要件认定犯罪的做法，必然违反罪刑法定原则此外，司法机关也不能因为全国全面展开了治理商业贿赂的专项工作，就忽略了

8、对其他领域的贿赂犯罪的查处。”[4]5-6这种观点从我国刑法的规定出发看问题，也符合我国现行的商业贿赂刑事政策的现实，当然有其合理性，其实质仍然是一种广义的商业贿赂犯罪概念，但其没有进一步探讨商业贿赂犯罪的精确界定。那么