变性人婚姻家庭权利研究

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1、变性人婚姻家庭权利研究关键词:变性变性权结婚权配偶权内容提要:就法理而言，自然人享有变性权。应把变性视为婚姻关系终止的单独的一种原因。夫妻一方变性后，无法履行同居义务，致使以性生活为主要内容的同居权的实现成为不可能，故变性权与配偶权存在冲突。如果夫妻一方患有严重的“易性病”，变性手术前进行了不少于2年的心理矫治、精神治疗，但其病态心理仍未矫治好；曰常生活中试行异性角色至少3年，确感满意并坚持变性要求;年满25周岁且具备完全民事行为能力，即应优先保护其变性权。否则，应优先保护配偶权。近几年来，要求变性的人屡见不鲜，变性人己经形成了一个不容忽视的特殊群体

2、，他们的权利更应受到特殊的保护。本文拟对变性人的婚姻家庭权利予以前瞻性探讨，以期对变性人权利的立法与研究有所裨益。一、变性权之法理分析性别承载着人类繁衍、主体角色辨认和特定秩序维持的重要功能。司法实践中，表明自然人基本情况的信息主要有：姓名、性别、出生年月、籍贯、民族、文化程度、职业、住址等，性别是仅次于姓名的能表明自然人基本身份的重要标志，是区别自然人男女身份的要素。依传统民法理论，自然人只有生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉等人格要素，与之相对应的是自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等具体人格权。在人身权方面，性别只具有身份

3、意义，尚未被赋予人格内涵，性别之法律价值仅在于表征一种社会意义上的角色定位，并且由此区分不同的亲属身份和权利义务关系。因性别生而有之，并且其本身也具有不可侵害性，故现行民事法律没有通过人格及人格权对其进行立法安排，没有将其纳入到人格权体系范畴［1］。换言之，现行法律对“性别权没有规定，自然人当然也就不具有变性权。但从民事法理上来说，性别之于自然人，不仅在身份领域发生效能，在人格领域也有其法律效能。就其本质而言，性别当属自然人的人格要素，它是人人享有的、用来判断人之性身份的基本要素。正是因为性别具有人格特质，所以才能够在法律身份领域发生诸如亲属称谓的效

4、能，在法律行为领域发生诸如结婚条件规制的效能。性别对于自然人的人格法律意义，在法律确认之前属于自然权利，在法律确认之后则属于法律权利，即性别权。而性别权一旦上升为一项法律权利，即与生命权、身体权、姓名权、肖像权等权利共同构成自然人的具体人格权。在这一法律环境下，自然人即具有变性权，正如姓名变更权一样。因而变性行为，从自然权利的角度来说，是人行使自然权利的表现，只要没有明确的禁止性法律规定，即视为当事人有权行使这一权利;从法律权利的角度来说，是人行使法律权利的表现，其依据即是自然人所享有的性别权［1］。在当下性别权尚未被法律确认的情况下，对自然人变性权

5、的解释，只能是一种法理上的阐释。然而，社会生活中一些具有法律意义的行为，从法源分析，并不都具有唯一性。变性权的法理解释即是如此，当性别权尚未被法律确认、不能通过性别权分析时，可以借助现有法律规定和法理通说探寻他种解释。自然人选择性别的权利和改变肖像的权利一样，只能采取变更的形式，即通过医疗手段对已有性别或肖像进行变更。这就涉及对身体的处置，如整容、换脸、器官摘除、再造等，因此，变性的合法性可通过自然人的身体权进行阐释，即自然人有权对其身体进行依法支配与合理处分［2］。二、变性人的离婚权（一）变性手术前是否应离婚因为自己没有提供离婚证明，承诺做免费变性

6、手术的医院停止手术，梦想早日变为女儿身的山东男子高婷婷因此将医院告上法庭。该案一度在江苏闹得满城风雨，引起全国多家新闻媒体广泛关注［3］。该案争议的焦点在于原告在变性之前是否必须先离婚，被告要求原告必须离婚是否具有法律依据。中国性别重塑外科中心陈焕然博士所提出的选择病例的8点标准，其中有一点就是“已婚者必须出具离婚判决书和子女监护等证明文件”，而在江苏省的这一案例，医院的依据则是由浙江科技出版社出版的《整形外科学》，该书上要求“已婚者必须解决好配偶问题并出具法院证明。”[3]首先，该案中被告所引用的依据是一本《整形外科学》的书，这本书其实只是一本普通

7、的学术著作，并不是立法机关或行政机关所制定的法律文件，甚至连普通的行业标准都算不上，而它所限制的是当事人的身体权和婚姻权利。这一权利是可以上升到宪法高度的，所以该依据虽然是有一定医学的参考价值，但是以一本学术著作的观点来限制公民的宪法权利无疑是十分荒谬的。该案二审法院认为，东方医院提供的《整形外科学》一书所阐述的有关己婚者应于解除婚姻关系后变性的学术观点，并非审判依据[3]。当然，这只是一个诉讼中的法律依据问题，在这里也无须多加讨论。但是，即使其能够规定在正式的法律文件中，我们也应该考虑其合理性的问题。笔者认为要求变性手术前必须离婚是对当事人身体权和

8、婚姻权利限制。从法律角度来说，当事人在变性之前还是其结婚时的性别，也就是说双方依然是婚姻法所承认的异性婚姻关