中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权法立法

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1、中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权法立法目次一、问题的提起二、习惯法在物权立法中的重要性（一）习惯与习惯法——法概念考察（二）物权法定主义与习惯法——法社会考察（三）流通法与归属法——法理念考察三、现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题（一）现有物权法草案中习惯法的份量（二）关于典权的问题（三）关于农村土地承包的问题（四）关于让渡担保的问题四、新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究（一）新中国历史上的国家法与习惯法（二）立法的本土资源论——习惯法本位说（朱苏力）（三）法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说（何勤华）五、中国农村现存习惯法的实际情况（一）现行法

2、承认的习惯法——农村土地承包经营制（二）现实社会中得到默认的习惯法1、山东周村和深圳模式——股份合作制2、河南南街村模式——共产主义小社区3、江苏华西村模式——资本主义·社会主义·共产主义的联合体（三）少数民族地区的习惯法1、在行政领域对习惯法的利用2、在裁判领域对习惯法的利用3、事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法六、中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置——代结语（一）中国物权法立法中习惯法的意义1、从日本民法的历史看习惯法的意义2、在中国法制建设中立法与国际接轨的意义3、需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义（二）对立法中几个问题的思考1、对立法的紧迫性与仓促立法的反思

3、2、对法律稳定性的重新认识3、关于农村土地财产权的思考（三）究竟应该如何看待和对待习惯法一、问题的提起目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制订正在紧锣密鼓地进行。以中国现行民法制度、现有学说以及判例的积累为基础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。迄今为止，通过民法学者和立法机关的共同努力，作为物权法的草案，已经有两部学者建议稿面世，[1]另有一部人大法工委在此基础上完成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》已经下发到有关政府机关、研究机构和大专院校。早在1994物权法就已经被列入了立法计划，但由于当时统一合同法的制定比原计划耗费了更多的时间，又因为国内在

4、物权法立法理论方面的准备不够充分，物权法草案的起草工作没有能够如期展开。随着统一合同法的颁行，民法学界对物权法的研究逐渐开始活跃起来，一些大部头的个人专著和集体研究成果，以及有关方面的研究论文开始大量出现。[2]应该说，在今天，能提供给物权法立法的理论基础已经今非昔比。但是，仅从上述几部物权法草案上看，其中所包含的传统习惯和习惯法的份量之小，使人感到传统习惯和习惯法在当前物权法的立法中并没有得到应有的重视。其原因主要是因为：其一，新中国成立后，由于公权力的强大存在，习惯和习惯法自然遭到否定；其二，改革开放后，尤其是近年来在学习外国法律，以及市场经济下的法律要同世界接轨等大方针之下

5、，习惯和习惯法在物权法乃至民法中应有的重要地位至今仍没有受到中国民法学界以及立法机关应有的重视。应该不容置疑地说，传统习惯和习惯法在物权法和民事法领域中的重要地位是不容否定的。但是，首先，在实定法上如何吸纳传统习惯和习惯法，换言之，物权法应该以什么样的标准接纳习惯法，则需要根据国情和时代有不尽相同的选择；其次，在实定法之外，必须给习惯法留有一定的空间，而这种空间的范围，也要根据时代的不同，通过司法等手段做弹性处理。由此，目前中国在物权法乃至民法典立法过程中究竟应该以何种姿态对待习惯法便是一个值得讨论的问题。本文将针对现有物权草案中存在的上述问题，借用日本民法的一些具体制度和历史经

6、验，并结合最近国内法学界中关于习惯法的研究，特别是结合中国社会的实际情况，探讨习惯和习惯法在中国物权法乃至民法典立法中的重要性等问题。二、习惯法在物权立法中的重要性（一）习惯与习惯法——法概念考察关于习惯法的概念，在中国辞书中大致可以找到如下两种定义：一是，得到国家法的承认，并由国家强制力予以保障的习惯；[3]二是，在一定区域内存在，并被一般人认为具有法的约束力的习惯、常识、惯例。[4]两种概念的根本差异集中于一点，就是不具备国家强制力的习惯性规则是否可以看作“习惯法”。对前者概念定义可以理解为，不具备国家强制力的习惯规则，纵然有一定的法的拘束力，但因为不能对抗国家法，所以它只是

7、单纯的“习惯”，而不能作为法，即“习惯法”得到承认。与此相对，后者可以理解为，习惯规则尽管不具备源于国家的强制力，但只要具备一定的条件，就应该作为“习惯法”予以承认。在日本，习惯法的一般定义是，“相对于国家正统权力直接支持的国家法和实定法，在社会中作为习惯得到运用的法，即在社会上的各种组织和个人的各种生活领域中与国家权力没有直接关系，而作为法得以遵守的社会规范”。[5]由此可见，这种定义与中国辞书中的后一种定义基本吻合。在日本的实定法中，对习惯法有如下具体规定。在日本法上，作为习