2017年司法考试理论法讲义笔记

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1、法理学第一章法的本体第一节法的概念法的概念的争议，A实证主义，1分析主义法学（权威性制定，立法对象），2法社会学或法现实主义（社会实效，遵守的效果）；B非实证主义包括1自然法（内容正确性，符合道德），2第三条道路（最严格的法概念）C马克思主义，前提区分法的现象与本质。分为：1国家性（正式性/官方性，依靠公权力制定、实现，体现国家意志），2阶级性（统治阶级集体意志），3物质制约性（物质生活条件制约）国法及外延，国法是国家现行有效的法（国家的法律），范围大于国家法。包括成文法，判例法，不成文法，教会法等。法的特征，1调整行为的

2、社会规范（不针对思想，针对人与人，区别于技术规范和自然法则），2由公权力制定或认可，3具有普遍性（范围内普遍有效，平等，一致性），4内容为权利义务，5国家强制力保证，6可诉（遵守程序）。法的作用，1指（指引自己，个别/一般，确定/选择），2评（他人），3教（法实施后对一般人），4预（未来），5强。特征，1局限性（以社会为基础，受其他社会规范，范围深度有限，自身条件），2三领域（社会经济、政治、思想文化），3两方向（政治职能阶级统治，社会职能执行社会公共事务）第二节法的价值含义，主客体关系，正面意义，兼具实然与应然。种类，1

3、自由（最高最优先，真正的法律），2秩序（重形式，其他价值的基础），3正义（基本标准，公平，良法恶法）。4效率，5利益。价值冲突及解决，1价值位阶（牺牲低位阶），2个案平衡（具体问题具体分析），3比例（牺牲不能过度，手段目的平衡）第三节法的要素要素的内容：A法律规则（具体规定），B法律原则C法律概念法律规则的逻辑结构（假定条件，行为模式，法律后果），与语言，书面/口头/肢体语言，与法律条文，1规范性条文，规定法律规则或原则；2非规范性，规定法律技术内容，不直接作用于人。种类：1内容分，授权性，义务性[命令性、禁止性]，2确定

4、性程度分，确定性、委任性[委任主体]、准用性[准用文件]，3限定范围分，强行性、任意性[可私了]B法律原则，种类，1公理性[世界通用]与政策性[地域性]，2基本与具体，3实体性与程序性规则与原则的区别，规则（明确具体、着眼共性、范围小、全有全无适用），原则（关于共性与个性、自由裁量、体系内通用、冲突原则可共存于一部法律中）。法律原则适用条件，1穷尽规则、2个案正义、3更强理由。权利与义务，1基本（宪法规定）与普通（普通法律规定），2绝对（对不特定主体）与相对（特定主体），3个人/国家/集体。权利义务关系，结构上紧密联系不可

5、分割，数量相等，产生和发展相对一致，价值上代表了不同的法律精神。等级特权社会（强调义务），民主法治社会（重视权利，义务为保障权利）。第四节法的渊源含义，为法律决定大前提的规范或准则，正式（明文规定具法律效力）/非正式（不明文规定但具法律说服力）。中国法的正式渊源，1宪法（54年一届人大一次会议），2法律（基本法[全国人大]，非基本法[人大常]，具有规范性的决议/决定/规定/办法），3行政法规（国务院，条例规定办法），4地方性法规（省/市人大及常，县乡不行），5民族自治法规（人大不是常委），6经济特区法，7特别行政区法，8国

6、际条约惯例（我国参加和批准的才是）正式的法的渊源的效力原则，制定主体，适用范围，制定时间。冲突解决：1宪法至上、2法律高于法规、3法规高于规章、4行政法规高于地方性法规。同一位阶，1全国优先、2特别法优先、3实体法优先、4国际法优先、5省级高于市级。交叉时：地方法与部门规章冲突，向国务院提出，适用地方性法规；若决定适用规章的则还要常委会裁决。非正式渊源，习惯、判例、政策。仅在正式渊源不能提供明确答案时适用。第五节法律部门与法律体系法律部门，以调整对象为主，调整方法为辅。公法私法社会法。法律体系，部门法体系，不包括国际法。第

7、六节法的效力法的效力即法的约束力，来自于法律、道德、社会。效力范围，规范性法律文件（不特定主体反复适用），非规范性法律文件（特定主体）规范性法律文件的法的效力分为：1对人（a属人、b属地、c保护主义、d前三者结合），2空间（适用于本国驻外使馆，船舶、飞机）。第七节法律关系法律规范—社会事实（有法律意义的社会关系）—法律关系概念，法律关系是法律规范调整社会关系的过程中形成的权利和义务。特征，根据法律规范建立的社会关系（具有合法性，体现国家意志），破坏法律关系即违背国家意志，特定法律关系主体间的权利和义务。种类，第一类（善恶）

8、调整性[合法]、保护性[违法]第二类（地位）纵向[隶属]、横向[平权]第三类（方向）单向、双向、多向第四类（独立性）第一性[主]、第二性[从]a主体，公民，机构和组织，国家。权利能力（权利义务能力，资格）和行为能力（取得权利和履行义务的能力）。b内容，法律权利和义务。c客体，权利和义务所指向的对象。物、