表达自由：言论与行为的两分法-第1

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1、表达自由：言论与行为的两分法

2、第1在“言论行为”的两分法确立以前，最高法院实际上就已经对象征性表达有了确切的意见，只是对何种行为可以作为象征性表达存在分歧。最早涉及象征性表达的案例是1931年的“斯特卢姆伯格对加利弗尼亚”。[6]作为“共产主义青年团”成员的斯特卢姆伯格因率领几个年轻人向苏联红旗致敬而被控对抗合法的政府。初审法院承认他们的行为中有象征的成份，只是因为在公共场合展示并向苏联红旗这种象征性的符号敬礼违反了州法律。最高法院仅仅因为下级法院一方面承认被告的行为是象征性表达，而另一方面却判决他有罪，因而

3、适用法律过于模糊而改判了该案，但是没有明确认可象征性表达可以理所当然地得到宪法的保护。不过，这个案子至少表明了最高法院的一点意见，即象征性的表达或许可以纳入宪法保护的范围。在“西弗吉尼亚州教育委员会对巴内特”[7]一案中，最高法院终于明确了象征性表达也是一种意见交流的方式，因而符合第一修正案的要求。大法官杰克逊代表最高法院在陈述意见时说：“象征是一种朴素但很有效的交流思想的方式。使用徽章或旗帜来表示某种制度、思想、体制或人格，是心智与心智之间（交流）的捷径。”[8]象征可以有许多方式来表证，从某种意义上来讲，任

4、何能够传播思?搿⒐勰睢⒁饧谋泶锒际窍笳鳎虼擞镅员旧硪彩且恢窒笳鳎拔颐欠⑾帜切┠芄辉谌擞肴酥浯ニ枷氲墓ぞ哂涤刑厥獾牡匚弧Ｈ缒馨颜庑┕橛谝桓鎏乇鸬拿浦禄岷鼙憷杂谥钊缬镅浴⒂镅缘陌才拧⑼枷瘛⒆耸埔约盎婊蚰７碌纳舻鹊龋颐怯孟笳髡飧鍪跤锢闯坪羲！盵9]因此，语言和其他象征符号一样“是活生生的思想的肌肤，它们在不同的环境里被使用时会在表现形式和内容上大异其趣。”[10]象征符号可以得到第一修正案的保护这一思想基本上在最高法院和法律界成为一个原则。学术界也一般都把象征表达与传统的纯语言表达相提并论，

5、如凯尔文、爱默生、尼默等人。尼默在他著名的论文《第一修正案下的象征性表达意谓》中总结说“象征性表达不应该有特殊的地位，它毋宁应被赋予与语言（语言在此是指口头的或书写的、印刷的。笔者注〖HT〗）同样的第一修正案的对待。”[11]但是最高法院始终有一个忧虑，即一旦象征性表达完全取得与纯语言一样的地位，则任何行为都有可能得到第一修正案的保护。最高法院的第一忧虑在1968年的“美国对奥布里恩”[12]案中得到了消除。在该案中，奥布里恩因焚烧了他的征兵卡以反对越战而被判有罪，但他并没有因为他的这种象征性行为而得到宪法的保

6、护。首席大法官沃伦代表法?撼率隽艘饧骸拔颐遣荒芙邮苷庋墓鄣悖慈魏涡形伎梢员臧裎月邸」苄形闹魈迨窍胍泶镆桓鲆饧Ｒ蚨淙话虏祭锒鞯男形哂写ヒ饧囊蛩兀梢运咧畹谝恍拚福庖膊荒苁狗偕照鞅ǔ晌κ芟芊ū；さ男形１痉ㄔ喝衔薄月邸搿茄月邸恢谕恍形讨校凉刂匾恼嬖诙裕ǜ眯形校┓茄月壑既そ泄苤剖保缘谝恍拚福ㄋ腥系模┳杂扇ǖ南拗凭褪钦钡摹盵13]该原则性意见基本上否定了把所有行为都看成是言论表达的一种方式的可能性。但是，最高法院在具体落实这一原则时却

7、时常显示出模糊的一面，比如同样是践踏国旗的行为，有些就被认为是违法的，而另一些则受第一修正案保护，以下就是一些具体的例子。1、司曲特对纽约。[14]1966年6月6日，住在纽约布鲁克林的黑人西德尼·司曲特从广播上得知第一个进入密西西比大学念书的黑人詹姆斯·梅乐迪什遭到枪击，他愤怒地走上街头，当众焚烧了一面美国国旗，并向人们高喊“我们不要他妈的国旗!”他因违反纽约国旗保护法而被捕，并被判有罪。在上诉到最高法院后，法院认为纽约的法律在判定司曲特有罪时没有区分他在整个事件过程中的行为（烧国旗）与言论（“我们不要他妈的

8、国旗!”），因此可能因为司曲特的言论而判他有罪，纽约的法律在此是违宪的。值得指出的是，最高法院反对焚烧国旗，她保护的仅仅是该事件中的言论成份，而非行为。2、拉迪什对纽约。[15]1966年，纽约市艺术长廊的主人斯蒂芬·拉迪什因在他的长廊中展出了三尊美国国旗雕像而被捕。这三尊雕像分别为国旗包裹的子弹箱，人形的国旗吊在绳圈中，国旗包裹着男性生殖器状的东西。他也被控违反了国旗法。在最高法院的表决中是4对4（一位法官没有参加投票），没有取得一致意见，此案在最高法院没有判决结果。后来拉迪什说服了联邦地区法院听证此案，终于

9、获得无罪释放。最高法院第一次也是唯一一次在类似的案子中没有倾向性的意见。3、史密斯对戈格温。[16]1970年一天，戈格温穿了一条缝入了美国国旗的牛仔裤，他被控违反了马萨诸塞州的法律。联邦地区法院和联邦上诉法院都认定他的行为没有违法，最高法院也支持下级法院的裁决，认为初审法院在援用法律上是模糊的。4、斯潘思对华盛顿。[17]1970年5月的一天，西雅图的大学生斯潘思在自家的楼上从窗口倒