苏顺福国际私法doc

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1、国际私法作业透视公共秩序保留制度姓名：苏顺福学号：100305247系别：政法系专业：法学年级：10级指导教师：曹繁有2011年11月25日7摘要在处理涉外法律冲突时合理利用国际私法中的公共秩序保留制度对维护我国社会公共利益起着积极的作用。我国当前的公共秩序保留制度在立法上和司法实践中尚存在一些缺陷，应该加以完善。本文旨在对公共秩序保留的分析，透视此制度的基本知识及存在的不足，完善此制度的一些建议。关键词：公共保留秩序保留；保留条款；制度完善建议　　　　　　　　　　　目录摘要2一、公共秩序保留的概念和有关理论31.1公共秩序保留的概念31.2公

2、共秩序保留的理论31.2.1大陆法系国家的理论——公共秩序保留例外说31.2.2英美法系国家的理论———公共秩序保留原则说31.3适用公共秩序保留的实际司法标准4二、公共秩序保留的立法方式和排除外国法后的法律适用42.1公共秩序保留的立法方式42.2排除外国法后的法律适用4三、我国公共秩序保留制度的缺陷和不足5一、公共秩序保留的含义模糊且不统一5二、未体现公共秩序保留慎用的趋势5三、公共秩序保留条款指向国际惯例为中国“特色”5四、没有解决在排除了外国法适用后的法律适用问题。5四、公共秩序在运行过程完善建议51.统一化、标准化地使用公共秩序保留制

3、度的概念52.明确公共秩序保留制度的内涵63.将国际惯例从公共秩序保留的对象中删除6五、结语6参考文献7致谢77一、公共秩序保留的概念和有关理论1.1公共秩序保留的概念公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。其实质是一国通过冲突规范调整国际民商事关系时用以维护本国公共利益和重要法律秩序的工具1。公共秩序保留，在英美法中被称为“公共秩序”或“法律秩序”，在大陆法系国家称之为“保留条款”、“排

4、除条款”、或者“公共秩序”。我国目前多称之为“公共秩序保留”，有的简称为“公共秩序”2。我们可以看到由于各国文化及理解的不同对公共秩序保留有了不同的称谓，但是表达的是同一个意思。1.2公共秩序保留的理论纵观各国学者的论述，可以大致分为两派：一派是萨维尼提出的公共秩序保留例外说，另一派是孟西尼所主张的公共秩序保留原则说。1.2.1大陆法系国家的理论——公共秩序保留例外说此说主要是以德国学者萨维尼所主张。萨维民在提出法律关系本座说的同时，又认为被指定的外国法的适用不是绝对的，存在一些例外情况，即在一定条件下应排除某些外国法的适用。他认为，这种例外在

5、下面两种情况下存在：第一是属于国家强行法的情况；第二是外国法规定的某些制度是法院国所不认识的情况。在提出这两种例外情况的同时，萨维尼认为一国的强行法有两部分构成：一部分是纯粹为了保护个人利益而制定的，如那些根据年龄而限制当事人行为能力的法律，个人不能经过约定而排除适用，但当法院国冲突规范指向外国法时，应适用该外国法；另一部分是不仅为了保护个人利益，而且是根据政治、经济、道德上的公共利益而制定法律，这部分法律在任何情况下都具有绝对的效力，具有排除外国法适用的作用。可见，萨维尼把那些有损内国公共秩序的外国法排除适用，当作是其所创立的法律关系本座说的

6、例外。1.2.2英美法系国家的理论———公共秩序保留原则说7此说主要是意大利学者孟西尼所主张。他认为国际私法上有三个基本原则，包括国籍原则、公共秩序保留原则和意思自治原则。孟西尼把公共秩序保留提高到国际私法基本原则的高度。孟西尼认为任何一国的法律都包含两部分：一部分是为个人利益而制定的，应以国籍为标准适用于该国所有公民，不论他在境内还是在境外；另一部分是为保护公共利益而制定的，这部分法律有绝对的属地效力，对于在该国领域内的一切人，包括内国人也包括外国人，都绝对适用，属于这部分法律范畴的事项根本不适用外国法3。概括地说，无论是大陆法系国家还是英美

7、法系国家都赞成公共秩序保留制度。只不过是大陆法系国家一般把公共秩序保留原则作为国际私法的基本原则，摆在十分重要的位置。而英美法系国家一般将公共秩序保留看作是国际私法原则的例外。1.3适用公共秩序保留的实际司法标准公共秩序保留是国际私法的一项基本制度，但是各国通常只是概括的规定适用外国法不得违背内国的公共秩序。因而，如何适用公共秩序以及适用标准如何，是必须解决的问题4。违背公共秩序的判断标准，归纳起来，主要有以下两种学说：（1）主观说主观说认为只要某一外国法规定本身与法院地的公共秩序相抵触，就可排除该外国法的适用。（2）客观说如果外国法仅是内容违

8、反法院地公共秩序，不一定妨碍该外国法的适用；只有外国法的适用结果危及法院地公共秩序，才可援用公共秩序保留排除外国法的适用。二、公共秩序保留的立法方式和